4 de julio de 2016

La prohibición de la doble sanción.

Creo que es un tema de indudable interés el tratar de explicar, lo más claramente posible, en que consiste eso que los letrados llamamos principio del “non bis in ídem”, o justamente el contrario “bis in ídem”, pues era una pregunta frecuente en el asesoramiento jurídico al mando militar antes de imponer o no una sanción y crea no pocas dudas.
Me decidí a escribir sobre éste asunto, tras leer la reciente sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016, que aporta unos razonamientos bastante claros sobre el concepto y alcance de éste principio, unido al principio de legalidad en materia sancionadora y derecho fundamental, por consiguiente, para nuestra Constitución.
Esta sentencia del Tribunal Supremo cita profusamente la correlativa del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero, que establece los rasgos característicos del principio:

1º. Que significa:

En su formulación más simple, suele traducirse en que nadie puede ser sancionado dos veces por unos mismos hechos.
El principio non bis in ídem integra el derecho fundamental a la legalidad en materia penal y sancionadora, del artículo 25.1 de la Constitución, a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, por su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones.
Este derecho fundamental, prohíbe, impide, la imposición de una dualidad de sanciones, penales o administrativas, en los casos en que se aprecie la llamada “identidad del sujeto, hecho y fundamento”. Quiere esto decir, que si coinciden el mismo sujeto sancionado o penado, por los mismos hechos, y por el mismo fundamento, entendido como bien jurídico protegido por la Ley, no puede sancionársele o condenarle por segunda vez.
Pero ¿además de prohibir la doble sanción, impide la instrucción de un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos?
El Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Europea de Derechos Humanos, protegen al ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo.
Es decir, está prohibido someter a los ciudadanos a un doble o ulterior procedimiento sancionador por los mismos hechos con el mismo fundamento, una vez que ha recaído resolución firme en un primer procedimiento sancionador, administrativo o penal. En lo que aquí interesa, si me han admitido un recurso disciplinario anulando la sanción, no me pueden abrir un nuevo procedimiento por la misma falta, los mismos hechos y por lesionar el mismo bien jurídico protegido.

2º. Fundamento del principio.

Es uno de los límites al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, que la Constitución impone como inherente al derecho a ser sancionado en el marco de un procedimiento sancionador instruido con todas las garantías (art. 24.2 CE), en relación con el derecho a no ser sancionado si no es en las condiciones establecidas por la Ley y la Constitución ( art. 25.1 CE ) y que "poderosas razones ancladas en el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y en el valor libertad ( art. 1.1 CE ) fundamentan dicha extensión de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem".
Dice la sentencia antes citada del Constitucional, que en el Estado constitucional de Derecho ningún poder público es ilimitado, por tanto, la potestad sancionadora del Estado, en cuanto forma más drástica de actuación de los poderes públicos sobre el ciudadano, ha de sujetarse a estrictos límites. La limitación de la potestad sancionadora del Estado es condición de legitimidad de su ejercicio en el Estado de Derecho, en el que la libertad es uno de sus valores superiores (art. 1.1 CE) y la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) uno de los principios configuradores del mismo.
El non bis in ídem, impide que el Estado pueda reiterar sus pretensiones punitivas por los mismos hechos sin límite alguno, como restricción en la esfera de libertad individual y que pueda reabrir cualquier procedimiento penal o disciplinario por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento sancionador crea una situación de pendencia jurídica, que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica (por todas la STC 147/1986, de 25 de noviembre , FJ 3 ).

3º. La doble dimensión del principio:

En definitiva, como significaba también el Tribunal Constitucional en Sentencia 188/2005, de 7 de julio, el principio "non bis in ídem" tiene, en otras palabras, una doble dimensión:
a) La material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto "en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento", y tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada (SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre, FJ 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente (SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 a ); y 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3).

b) La procesal o formal, que prohíbe la duplicidad de procedimientos sancionadores, caso que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, que tiene como primera concreción la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración, respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 c ); y 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3 . SSTEDH de 29 de mayo de 2001, en el caso Franz Fischer contra Austria ; y de 6 de junio de 2002, en el asunto Sallen contra Austria)" y , como segunda, el efecto de cosa juzgada o vinculación de la Autoridad disciplinaria a los “hechos probados” declarados por la Autoridad Judicial.


En nuestra Ley 8/2014 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS), y también en la correlativa de la Guardia Civil, todo esto que venimos comentando se plasma en el artículo 4º, que autoriza la doble sanción penal y disciplinaria cuando no hubiere identidad de bien jurídico protegido, algo que sucede siempre, pues en general el bien tutelado por la Ley disciplinaria es la disciplina y demás reglas que rigen la vida e institución militar, algo muy distinto de los bienes amparados por los Códigos penal o penal militar ( téngase en cuenta, además, que para el cumplimiento de condena, se “abona” el tiempo de arresto impuesto por los mismos hechos en la vía disciplinaria). Es decir, en estos casos falla el requisito de que ambas sanciones tuvieran el mismo fundamento. Aquí el fundamento es diferente y cabe la doble sanción penal y disciplinaria.
El artículo 8º,  apartado 14, sanciona como falta muy grave el haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de leyes distintas al Código Penal Militar, a pena de prisión por un delito doloso o a pena de prisión superior a un año por delito cometido por imprudencia, en cualquiera de los casos cuando afecte al servicio, a la imagen pública de las Fuerzas Armadas, a la dignidad militar o cause daño a la Administración.
Aquí pasa lo mismo. No existe doble sanción al no existir identidad de bienes jurídicos protegidos. La sanción penal tiene un fundamento distinto que la disciplinaria y por éste motivo caben ambas.
Me parece mucho más discutible la previsión del artículo 44 que permite, una vez sancionada una falta como leve, dentro del plazo de quince días, iniciar el procedimiento sancionador por falta grave o muy grave o dar parte de ello. A mi juicio, este procedimiento que pudo tener su justificación en Leyes anteriores con la existencia del personal militar de reemplazo, antes de la definitiva desaparición de la mili obligatoria, debió desaparecer con la Ley vigente de 2014. Se da una clara identidad de sujeto, hecho y fundamento, y, por consiguiente, una doble sanción prohibida por la Constitución.
Creo que la distinta apreciación de la “gravedad” de la conducta, ni la necesidad de una respuesta rápida ante la vulneración de la disciplina con la imposición de una inicial falta leve, autorizan la doble sanción o el inicio de un procedimiento sancionador nuevo distinto del inicial por falta leve.


El Abogado del Estado recurrió en casación la sentencia del Tribunal Militar Central de 20 de mayo de 2015, que estimaba el recurso contencioso disciplinario ordinario interpuesto por un Cabo del Ejército de Tierra, al que el General director de la Academia de Infantería de Toledo, le había impuesto la sanción de 15 días de arresto, como autor de una falta grave de la LORDFAS, sanción que había sido confirmada por el Director de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación de dicho Ejército al desestimar el recurso de alzada del Cabo.
Los hechos tenidos como probados, consistían en que hubo una primera sanción impuesta al Cabo, de 14 días de arresto, por el Capitán Jefe de la Unidad de encuadramiento de aquel centro de enseñanza, por la comisión de una falta leve de falta de puntualidad en los actos del servicio y la ausencia injustificada de los mismos, pues según reza dicha resolución sancionadora, "El día 7 de diciembre estaba nombrado de Servicio Especial de apoyo al Servicio de Alimentación y no se presentó al Servicio".
Contra esta sanción hubo un primer recurso desestimado por el Coronel Jefe de Apoyo y Servicios de la Academia de Infantería; y un segundo recurso ante el General director de la Academia, quién resolvió anulando todo el expediente sancionador por falta leve, declarando nula la sanción impuesta por el Capitán jefe de la unidad de encuadramiento, por indefensión del sancionado.
En otra resolución dictada dos días después que la antes citada, el mismo General director impuso al cabo la sanción de 15 días de arresto por la misma falta leve anterior, pues "El Cabo fue nombrado reglamentariamente, para la realización, el día 07DIC13, de un servicio especial, no presentándose para la realización del mismo."
Recurrida la dicha resolución ante el General Director de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación, desestimó el recurso y mantuvo la  sanción impuesta, con la siguiente fundamentación: "por no haberse vulnerado el principio de "non bis in ídem" y por haberse aplicado dentro de la legalidad la "reformatio in peio" (sic)" ; "Es decir, mientras que la jurisprudencia reconoce la prohibición de aplicar a "reformatio in peio"(sic) en la legislación ordinaria, en la legislación especial en el caso de legislación disciplinaria militar, si que esta admitido" (folios 15 a 17 de Expediente Sancionador).
En síntesis en su recurso la Abogacía del Estado, estimaba que al haber anulado el General la primera sanción impuesta, no había concurrencia de dos sanciones, pues la primera estaba anulada.
Sin embargo, la sentencia del Tribunal Militar Central, sustentaba la estimación del recurso en la infracción por la Autoridad sancionadora del principio non bis in ídem , argumentando que éste no solo proscribe una doble sanción disciplinaria, sino un doble procedimiento sancionador sobre el mismo hecho.
A su juicio, cuando se estima un recurso, se anula el expediente primero y se declara nula la sanción por vulneración de derecho fundamental, para volver a sancionar al expedientado a través de un nuevo procedimiento sancionador.
Dice la Sala de lo militar del Tribunal Supremo que no se trata, como parece argumentar el Abogado del Estado, de que no nos encontremos ante un caso de doble sanción, pues cuando se impuso la segunda sanción, la primera ya se había dejado sin efecto anulándola, sino que en el presente caso lo que infringe el principio "non bis in idem", es la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos tras la anulación del primero al apreciar la indefensión del expedientado.
Coincide con el Tribunal Militar Central en que claramente prohibida la doble sanción por los mismos hechos, también el referido principio alcanza en el ámbito procesal a la prohibición de que pueda iniciarse un nuevo procedimiento sancionador, cuando en sede disciplinaria el anterior se termina finalmente por la propia Administración sancionadora sin responsabilidad, por razones de fondo o por vulneración de los derechos fundamentales del encartado, con anulación del expediente tramitado.
Lo que, en definitiva, sucedió en éste caso fue que, al anular la Autoridad disciplinaria el procedimiento oral tramitado, reconociéndose una situación de indefensión material del sancionado, constitucionalmente proscrita, se impide la incoación de un nuevo procedimiento.
Por lo que atañe a la posibilidad de “reformatio in peius” en este caso, dice la Sala de lo Militar que no hay que confundir la absoluta prohibición de que al resolver un recurso se coloque al recurrente en una posición peor que la original, con la aplicación del principio "non bis in idem", en cuya infracción se sitúa la estimación del recurso, y que, como hemos dejado dicho, muestra su virtualidad respecto de los mismos hechos tanto en su vertiente material, al impedir una segunda sanción, como en su vertiente procesal, al vedar la incoación de un nuevo procedimiento sancionador seguridad jurídica (art. 9.3 CE) uno de los principios configuradores del mismo.
El non bis in ídem, impide que el Estado pueda reiterar sus pretensiones punitivas por los mismos hechos sin límite alguno, como restricción en la esfera de libertad individual y que pueda reabrir cualquier procedimiento penal o disciplinario por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento sancionador crea una situación de pendencia jurídica, que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica (por todas la STC 147/1986, de 25 de noviembre , FJ 3 ).
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13 de junio de 2016

Que hacer si el sancionado niega los hechos imputados.

Me parece interesante comentar la sentenciade la Sala de lo militar del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2016 (Ángel Calderón Cerezo, Javier Juliani Hernán (ponente), Clara Martínez de Careaga y García, Jacobo López Barja de Quiroga y Francisco Javier de Mendoza Fernández, quién formuló voto particular).
 Además de reiterar su conocida doctrina sobre el valor probatorio del parte en el procedimiento sancionador por falta leve, aborda una de las cuestiones que en la práctica ocurren con más frecuencia en nuestras unidades militares y de la guardia civil.
Cuando el autor de la presunta falta niega desde el inicio del procedimiento sancionador los hechos que se le imputan ¿En que ocasiones y con arreglo a qué requisitos el parte por escrito será prueba bastante para romper la presunción de inocencia? Veamos.

LOS HECHOS.

A un Cabo de una unidad del Ejército de Tierra, el Capitán Jefe de la Compañía en la que estaba destinado le impuso la sanción de diez días de arresto al considerarle autor de una falta leve prevista en los artículos 7.12 y 7.20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORD) , consistente en "falta de respeto a un superior" y "omisión de saludo a un superior".
Contra esta resolución interpuso recurso de alzada ante el Teniente Coronel Jefe de la unidad superior, que fue desestimado.
Contra ambas resoluciones interpuso ante el Tribunal Militar Territorial Primero, recurso contencioso disciplinario militar ordinario.
El Tribunal Militar Territorial Primero, dictó sentencia el día 29 de abril de 2015, desestimando las pretensiones del Cabo demandante.
Los hechos probados de esta sentencia, tenidos en cuenta por el Tribunal Supremo a la hora de resolver el recurso de casación, son muy simples; consistían en que “El infractor (Cabo sancionado) no realiza el saludo reglamentario al Sargento de Cuartel de la Base y tras ser interrogado por éste sobre el motivo de la omisión del saludo, el infractor no responde y continúa su camino obviando nuevamente el saludo verbal y gestual”.
Por lo que se dice más adelante en la sentencia, el Cabo en todas sus declaraciones en el procedimiento disciplinario por falta leve y ante el Tribunal Militar Territorial, desde su primera reacción a los hechos denunciados en el parte, mostró su oposición frente a lo que en éste se relataba, indicando -como en la propia resolución sancionadora se recoge- que “no vio al Sargento y que había escasa luz puesto que era primera hora de la mañana, indica que sufre de miopía y no había reconocido al Sargento y no supo de dónde apareció puesto que no estaba dentro de su campo visual, indica que sí le saludó reglamentariamente cuando le fue requerido”.

FUNDAMENTOS LEGALES DE LA SENTENCIA.

           
Doctrina de la Sala de lo militar. 

La Sala de lo militar del Tribunal Supremo, al invocar el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, entró a analizar si existió prueba de cargo valida y suficiente para sustentar los hechos que fueron objeto de sanción y/o una valoración indebida de los medios de prueba de los que dispuso el mando sancionador y que finalmente constituyeron la única prueba de cargo en la que se sustentó el reproche y la sanción.
El Tribunal reiteró su conocida doctrina de que en el ámbito disciplinario, la presunción de inocencia obliga a basar toda sanción en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste al expedientado (con cita de sus sentencias de 19 de marzo de 2013 y 21 de septiembre de 2015 y las del Tribunal Constitucional 40/2008, de 10 de marzo y 131/2003, de 30 de junio).
Puso de manifiesto la Sala que resulta necesario que la mínima actividad probatoria de cargo sea de contenido inequívocamente incriminatorio, que sirva para sustentar el reproche sancionador y que haya sido válidamente obtenida y regularmente practicada (por todas la reciente Sentencia de 23 de febrero de 2016 y las que en ella se citan).
Al referirse al procedimiento sancionador establecido en los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, vigente cuando se corrigieron los hechos objeto del presente recurso, extrapolable perfectamente a la vigente Ley Orgánica del Régimen Disciplinario, significa la Sala que dicho procedimiento establecido para la corrección de las faltas leves, está concebido en función de la naturaleza de estas infracciones y de la finalidad que se persigue, la de restablecer con prontitud la disciplina, como factor de cohesión de la Institución, y cuyo logro resulta esencial para el cumplimiento de las misiones asignadas constitucionalmente a los Ejércitos y a la Armada ( cita su Sentencia de 24 de junio de 2013 y la 74/2004, de 22 de abril, del Tribunal Constitucional).
Subrayó especialmente la Sala de lo militar que aunque este procedimiento oral establecido en las Fuerzas Armadas para la corrección de las faltas leves es "rápido, escueto y sumario, con concentración de actos, puesto que se trata de reponer de manera inmediata la disciplina alterada por determinada acción u omisión" (SSTS, Sala 5ª, de 19 de enero y 20 de febrero de 2000), el restablecimiento de la disciplina habrá de hacerse con respeto pleno e íntegro de las garantías del presunto infractor, entre las que se encuentra en un lugar preferente la necesidad de verificar los hechos.
 Esto quiere decir que la autoridad o mando que tenga la competencia para sancionar una falta leve habrá de verificar la exactitud de los hechos, oír al presunto infractor en relación con los mismos, comprobar si están tipificados en la norma disciplinaria y graduar e imponer la sanción que corresponda, ateniéndose a las circunstancias concurrentes en el hecho y en el infractor.

Utilidad de la constatación escrita de los medios de prueba.

A continuación la Sala hace una reflexión muy interesante sobre la utilidad de la constatación escrita de los medios utilizados por el mando para comprobar los hechos, al decir que “aunque la norma regule un procedimiento preferentemente oral, no prohíbe que las actuaciones queden documentadas, de suerte que prestada declaración o emitido un informe de forma oral ante el mando, la puesta por escrito de su contenido no encuentra impedimento legal alguno y sí puede producir efectos positivos, pues, de un lado, el presunto infractor, que podrá conocerla mediante el traslado de la misma con la imputación, estará en situación de ejercer mejor su derecho de defenderse alegando en su descargo y presentando documentos y justificaciones, y del otro, quedará resuelta con facilidad la contradicción que pueda producirse entre lo que el mando plasme en su resolución escrita como resultado de la operación verificadora y lo que los medios verificadores puedan luego exponer sobre lo que manifestaron o informaron".
De ello obtiene la Sala una importante conclusión: siempre que el encartado en un procedimiento oral por falta leve contradiga la realidad de los hechos que le son imputados, el ejercicio del derecho de defensa exigirá con carácter general que se documenten las actuaciones realizadas en verificación de los hechos.
Con cita de su Auto de esta Sala de 27 de enero de 2014, establece que si en este tipo de procedimiento oral hubiera versiones contradictorias sobre lo sucedido, porque el denunciado niega los hechos que le imputa el denunciante, se hace "necesaria y obligada la consignación por el mando sancionador de alguna explicación de su decisión y de las razones que le llevaron a ella".

El denunciado niega la base esencial de los hechos imputados.

Como en éste caso el Cabo mostró su oposición desde el principio a lo que relataba el parte manteniendo una versión radicalmente opuesta, al decir que “no vio al Sargento y que había escasa luz puesto que era primera hora de la mañana, indica que sufre de miopía y no había reconocido al Sargento y no supo de dónde apareció puesto que no estaba dentro de su campo visual, indica que sí le saludó reglamentariamente cuando le fue requerido”, es evidente que esta versión de lo sucedido no corrobora en modo alguno la denuncia plasmada en el parte, esto es, la negación consciente y reiterada del saludo a un superior.
En resumen, el Cabo denunciado puso en cuestión la base esencial del reproche disciplinario.
Recordó la Sala que aunque el parte militar es un elemento probatorio apto para desvirtuar la presunción de inocencia, no tiene otro valor que el de mera denuncia constituyendo un principio de prueba de los hechos que, en caso de ser negados o discutidos, precisará de una comprobación, con cita de su sentencia de 14 de octubre de 2.005 "para que procesalmente pueda desplegar su eficacia probatoria cuando su contenido (en referencia al contenido del parte) sea negado por el presunto infractor, se precisará de una comprobación o corroboración de su contenido por quien produce dicho parte y por las demás pruebas; sólo cuando las afirmaciones efectuadas por el dador del parte no sean contradichas o desvirtuadas podrá operar éste como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia".
En otras sentencias como las de 21 de diciembre de 2007 (recientemente invocada en Sentencias de 16 de octubre y 20 de diciembre de 2015), advertía la Sala que aunque el parte que suscribe el superior que presencia los hechos puede tener por sí solo valor probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia, cuando el testimonio que en él se contiene presenta suficientes garantías de credibilidad y verosimilitud, cuando no existe más prueba que dicho testimonio y la conducta indisciplinada se ha dirigido contra el superior que recibe la ofensa del subordinado, la valoración de tal prueba se ha de llevar a cabo con especial rigor, analizando cuidadosamente su contenido, pues se constituye en la única prueba de cargo que ha de servir para enervar la presunción de inocencia, apuntando que "al examinar las diversas circunstancias que rodean los hechos, resulta, si no imprescindible, muy necesario, buscar la existencia de corroboraciones periféricas que puedan confirmar su realidad".

Inexistencia de verificación alguna de los hechos por el mando sancionador.

En éste caso, en la resolución sancionadora en la que se apreció la infracción no existe mención alguna a que, antes de imponer la sanción, se hubiera llegado a realizar por el Oficial sancionador -al margen del trámite de audiencia concedido al denunciado- cualquier actuación adicional encaminada a verificar la realidad de los hechos, dada la versión contradictoria que el Cabo le ofreció.
Señala la Sala que no consta tan siquiera que antes de imponer la sanción, el Sargento que formuló el parte hubiera llegado a ratificar su contenido, sin que se consigne en la resolución sancionadora explicación alguna que fundamente las razones por las que el Oficial que ejercía en este caso la potestad disciplinaria, otorgó mayor credibilidad al denunciante que al denunciado, no consignándose dato periférico alguno que sirva para corroborar la versión del ofendido.
Lo que, en definitiva, en las circunstancias concurrentes, dado que el parte que sustentó en la resolución sancionadora la realidad de los hechos sancionados, no consta que fuera corroborado por quien lo formuló antes de imponerse la sanción, llevó a la Sala a estimar que dicho parte fuese insuficiente para ser considerado como prueba plena a los efectos de enervar la presunción de inocencia que amparaba al denunciado.

La resolución del recurso de alzada, no subsana la sanción inicial.

También dijo la Sala algo muy importante respecto a la resolución del recurso de alzada. Estimó que las carencias advertidas en el procedimiento sancionador no pueden ser subsanadas extemporáneamente por esta resolución, pues la inicial resolución recurrida en alzada estaba viciada por la falta de verificación de los hechos y la ausencia de ratificación del parte; no existía una prueba válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, que probase los hechos constitutivos de la infracción y la participación en ellos del sancionado.
Cree la Sala, a mayor abundamiento, que la resolución desestimatoria del recurso formulado en sede administrativa, tampoco da una contestación razonada y suficiente a las explicaciones ofrecidas por el Cabo para defender la veracidad de su versión, refiriéndose únicamente a que se han verificado los hechos y se ha confirmado por el dador del parte la omisión reiterada del saludo, pero sin explicar mínimamente las razones por las que las explicaciones del Cabo fueron rechazadas.
Por todo ello, la Sala de lo militar consideró vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del Cabo y por tanto, al no poder tener por acreditados los hechos que sustentaron las infracciones sancionadas, estimó el recurso de casación interpuesto, anulando la resolución sancionadora y la que la confirmó.

 
CONCLUSIONES.

 1ª. Siempre que el presunto autor de una falta leve contradiga, desmienta, no esté de acuerdo, con los hechos que se le imputan, el ejercicio del derecho de defensa exigirá con carácter general que se documenten las actuaciones realizadas en verificación de los hechos.
 Si en el procedimiento oral hubiera versiones contradictorias sobre lo sucedido, algo bastante habitual, se hace "necesaria y obligada la consignación por el mando sancionador de alguna explicación de su decisión y de las razones que le llevaron a ella".
Es decir, como mínimo, que quién sanciona explique en la resolución sancionadora el porqué de su decisión y como ha llegado a ella con las pruebas practicadas.

2ª. Que en casos como éste el mando que resuelve el recurso de alzada no puede subsanar esta carencia de prueba, porque la inicial resolución recurrida en alzada estaba viciada por la falta de verificación de los hechos y la ausencia de ratificación del parte; no existía una prueba válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, que probase los hechos constitutivos de la infracción y la participación en ellos del sancionado. Era insubsanable, al estar viciada de nulidad absoluta, al afectar a un derecho fundamental como es la presunción de inocencia.

3ª. Que la sanción, aunque esto no aparece en lugar alguno en la resolución del recurso de casación, me parece nula por rebasar con creces el principio de proporcionalidad a la hora de mensurar las sanciones.
Los diez días de arresto, privación de libertad, impuestos al Cabo por hechos de tan poca trascendencia no tienen justificación alguna.
Recordar que  el artículo 22.3 de la Ley, establece que la sanción de arresto prevista en la presente ley para las faltas leves sólo podrá imponerse cuando se haya visto afectada la disciplina o las reglas esenciales que definen el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas. La resolución sancionadora deberá ser motivada”.

En éste caso ni motivación, ni proporción alguna. Un disparate.
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30 de mayo de 2016

Sumarísimos y memoria histórica.

Portada del sumarísimo seguido contra el poeta Miguel Hernández
Decía en la entrada anterior, que la cuestión del tratamiento jurídico de las sentencias condenatorias de los Consejos de Guerra constituidos en la guerra y postguerra civil, fue uno de los asuntos más debatidos y discutidos durante el proceso de tramitación de la Ley52/2007, de 26 de diciembre, de Memoria Histórica.
Recoger en ella un mecanismo que declarara la nulidad de las mismas era una de las reclamaciones principales de los grupos políticos y sociales inspiradores del proceso de recuperación de la memoria histórica, pero esta pretensión topó con la resistencia del Gobierno y de su grupo parlamentario, que alegaron razones de carácter jurídico para rechazar la inclusión en el articulado de la Ley de una declaración general de nulidad de tales sanciones y condenas.

LA LEY DE MEMORIA HISTÓRICA.

En éste sentido la voluntad del legislador en la tramitación parlamentaria de dicha Ley, no deja lugar a dudas.
Voces de personas, asociaciones, organizaciones y colectivos, veían que sólo a través de la nulidad con plenos efectos jurídicos de tales condenas, sentencias y demás tipos de sanciones, podía repararse real y efectivamente a los afectados y sus familiares.
También algunos grupos políticos impulsores de la Ley se mostraron desde un principio partidarios, de la incorporación de una cláusula general que declarara la nulidad de tales sentencias. De éste modo, tras la presentación del inicial Proyecto de Ley por el Gobierno y la consiguiente apertura del plazo de enmiendas, Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya les Verds y Esquerra Republicana de Catalunya, presentaron enmiendas en éste sentido (la nº 195 y  la  nº 340, respectivamente, BOCG  de 14 de marzo de 2007, pp. 104 y 150, respectivamente), que fueron rechazadas, si bien, finalmente, el primero de los grupos mencionados, aprobó la redacción definitiva de la Ley.
Durante la tramitación de la ley, toda la discusión discurría con un argumento soterrado que apenas salía a la luz.
En el fondo parecía que la razón real por la que el Gobierno y su grupo parlamentario se mostraban radicalmente contrarios a la declaración de nulidad era una cuestión económica.
En efecto, si las sentencias se declaraban nulas, los afectados podrían solicitar una indemnización a consecuencia de los daños causados por órganos oficiales del Estado español. Y era lógico que fuese así.
En este caso lo más coherente hubiera sido señalar públicamente este tema, y afirmar que el Estado no tenía medios económicos suficientes para ello. Si el debate se hubiese planteado en estos términos, quizá podría haberse llegado a soluciones satisfactorias para las víctimas. No conviene olvidar que los efectos de la nulidad pueden modularse por el legislador, que es el competente para decidir si la nulidad se acompaña de una indemnización o no. Pero como la cuestión económica vinculada a la nulidad no se puso claramente encima de la mesa, no se pudo discutir este tema de forma pública y abierta.
Entonces, en vez de arbitrar un mecanismo para que las sentencias se declararan nulas, bien por el propio legislador bien por los tribunales, el legislador de 2007 optó por calificarlas de “injustas e ilegítimas”.
Lluis Companys, entre rejas

Es decir, recurrió a la descalificación moral y política de las mismas, pero sin tocar para nada su estatuto jurídico. El artículo 2 de la Ley comienza con el reconocimiento general del carácter radicalmente injusto de todas las condenas, sanciones y cualesquiera formas de violencia producidas por razones políticas, ideológicas, y de creencia religiosa.
Juicio contra Julián Grimau
Este mismo artículo señala que estas razones "incluyen la pertenencia, colaboración o relación con partidos políticos, sindicatos, organizaciones religiosas o militares, minorías étnicas, sociedades secretas, logias masónicas y grupos de resistencia, así como el ejercicio de conductas vinculadas con opciones morales, lingüísticas o de orientación sexual".
Esta declaración de injusticia se acompaña en el artículo 3 de una declaración general de ilegitimidad de los tribunales, jurados y cualesquiera otros órganos creados para imponer tales condenas o sanciones de carácter personal. Este mismo artículo señala expresamente algunos de ellos: el Tribunal de Represión de la Masonería y el Comunismo, el Tribunal de Orden Público, los Tribunales de Responsabilidades Políticas y los Consejos de Guerra. Órganos que actuaron -todos ellos- bajo motivos políticos, ideológicos y de creencia, contra "quienes defendieron la legalidad institucional anterior, pretendieron el restablecimiento de un régimen democrático en España o intentaron vivir conforme a opciones amparadas por derechos y libertades hoy reconocidos en la Constitución" (art. 3.3).
Esta declaración general se acompaña de una declaración de reparación y reconocimiento personal, contenida en el artículo 4 de la Ley.
Según este artículo, las víctimas de estas sentencias -sus familiares, en caso de que hubieran fallecido, e incluso las instituciones públicas en que aquellas hubieran desempeñado cargo o actividad relevante- podían solicitar del Estado español una declaración de reparación y reconocimiento personal.
Es el Ministerio de Justicia el órgano competente para expedir esta declaración, que "no constituirá título para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial del Estado ni de cualquier Administración Pública, ni dará lugar a efecto, reparación e indemnización de índole económica o profesional" (art. 4.5).
En definitiva, esta declaración constituye una fórmula de reparación moral, pero que en nada varía el estatus jurídico de las sentencias en cuestión.


LA REVISION DE LAS SENTENCIAS.

Desde la entrada en vigor de la Ley, se intentó articular a través de estas declaraciones un mecanismo jurídico para obtener las revisiones de los procesos desplegados en tribunales franquistas para condenar, sin pruebas ni garantías de ningún tipo, a personas por razón de su militancia política o ideológica.
El recurso de revisión es la vía prevista en el ordenamiento jurídico español, para impugnar y anular sentencias firmes en las que se haya producido condena sobre la base de un error judicial o condenas manifiestamente injustas y, por tanto, contrarias al artículo 1.1 de la Constitución.
Según el artículo 57 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la competencia para resolver estos recursos reside en el Tribunal Supremo. En favor de su pretensión los recurrentes deben aportar aquellos "hechos nuevos" que acrediten la inocencia del acusado o la manifiesta injusticia de la condena (art. 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 328 de la Ley Procesal Militar).
Miguel Hernández
Pues bien, en principio no parecía descabellada la idea de algunos, de que las declaraciones general y particular contenidas en la Ley podían ser entendidas como "hechos nuevos", que venían a acreditar la manifiesta injusticia de la condena y, por ende, su incompatibilidad con el art. 1.1 del texto constitucional.
Antes de la entrada en vigor de la Ley de Memoria Histórica, hubo víctimas que recurrieron a los tribunales para obtener allí la nulidad de las sentencias condenatorias.
El principal argumento esgrimido era la incompatibilidad de estas sentencias con la justicia -consagrado como valor superior del ordenamiento jurídico español en el artículo 1.1. de la Constitución- y con el catálogo de derechos derivados de ella. Se reclamaba la revisión de aquellos procesos realizados sin garantías procesales ni respeto al derecho a un juicio justo, contemplado en el artículo 24 del texto constitucional. El “hecho nuevo”, era la propia entrada en vigor de la Constitución.
Sin embargo, estos argumentos no fueron aceptados por los tribunales españoles.
Los argumentos jurídicos, parten de un mismo elemento común.
Se trata del principio de seguridad jurídica que sirve de fundamento “a la irretroactividad de la Constitución en todas aquellas situaciones nacidas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos ya se hayan agotado”. La Constitución no tiene efectos retroactivos, por lo que “no cabe intentar enjuiciar, mediante su aplicación, los actos de poder producidos antes de su entrada en vigor”.
Sólo se atisbó un rayo de esperanza, en el caso de Ricardo Puente, militante de Izquierda Republicana y director en 1936 de Radio Málaga.
Fue juzgado en abril de 1937 por un consejo de guerra y declarado inocente del delito de rebelión militar. Pero, un año después fue nuevamente juzgado y, esta vez sí, condenado por este delito a la pena de muerte, posteriormente conmutada por la de seis años de prisión.
En esta ocasión, el Tribunal Supremo, Sala de lo militar, sentencia de 19 de febrero de 2007, revisó la segunda sentencia aplicando el principio constitucional del non bis in ídem, es decir, el no ser juzgado dos veces por los mismos hechos. El Tribunal declaró que dicha sentencia debía "tenerse por injusta" y, por tanto, anularse por la manifiesta contradicción con el artículo 1.1. de la Constitución anteriormente señalado.
En el caso de Ricardo Puente, el Tribunal Supremo consideró que el valor de la justicia había de prevalecer frente al principio de la seguridad jurídica. Así lo había afirmado anteriormente el Tribunal Constitucional, que en sentencia 123/2004, de 13 de julio, concedió el amparo a los familiares de Francisco Granado y Joaquín Delgado (anarquistas condenados a muerte en 1963 por un supuesto delito de terrorismo cuya autoría no se considera probada) que solicitaron la revisión de su condena.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que el recurso de revisión "se presenta esencialmente como un imperativo de la justicia", con lo que "el fin del proceso penal [...] no puede conducir a que el efecto preclusivo de la sentencia condenatoria pueda desaparecer".
Estas sentencias llevaron a creer que cabría una posible vía para la fundamentación jurídica, tras la entrada en vigor de la Ley de Memoria Histórica, para que los Tribunales admitiesen como “hecho nuevo”, en la revisión de las sentencias y obtener su declaración de nulidad, con una interpretación de la revisión basada en la exigencia de la justicia que debía presidirla, en detrimento de la seguridad jurídica, y que la declaración de reparación y reconocimiento personal de la nueva Ley merecerían ser considerados como “hecho nuevo” a dichos efectos.
 Fueron vanas esperanzas. La providencia del Tribunal Constitucional de septiembre de 2012 al inadmitir el recurso de amparo presentado por la familia del poeta Miguel Hernández, por violación del derecho a la tutela judicial efectiva por parte del Tribunal Supremo, cercenó de raíz cualquier aspiración a la nulidad de las sentencias dictadas por los Consejos de Guerra en la guerra y postguerra civil.
Los demandantes pretendían anular la sentencia dictada el 18 de enero de 1940, por el Consejo de Guerra Permanente nº 5 de Madrid, por la que se condenó a muerte al poeta (si bien la pena fue conmutada por la de 30 años de reclusión mayor), alegando como "hechos nuevos" unos avales y documentos presentados en otro proceso seguido contra Miguel Hernández en Orihuela y que nunca llegaron a Madrid; y, atribuyendo la condición de "hechos nuevos" tanto a la declaración general de ilegitimidad e injusticia de la ley de 2007 como a la de reparación y reconocimiento personal derivada de aquella, que se estimaban suficientes para fundamentar la revisión de la condena, pues venían a demostrar que fue radicalmente injusta y que contradecía abiertamente el artículo 1.1. de la Constitución.
En auto de la Sala de lo Militar del TribunalSupremo, fechado el 21 de febrero de 2011, el Tribunal deniega la interposición del recurso (es decir, lo inadmite a trámite), con lo que ni siquiera entró a discutir el fondo del asunto. El Tribunal se limitó a inadmitirlo "por inexistencia del presupuesto objetivo previo para su válida interposición".
Afirma que las declaraciones generales contenidas en los artículos 2 y 3 de la Ley privaban de vigencia jurídica a todas aquellas sentencias y resoluciones contrarias a los derechos humanos a que se refieren ambos artículos. Es decir, que el alto tribunal atribuye a los conceptos de injusticia y ilegitimidad, la consecuencia jurídica de anular a las sentencias afectadas por ellos. Aplicado al caso de Miguel Hernández suponía -en palabras del propio Tribunal- que "la norma legal ya ha proclamado expresamente que dicha resolución [la sentencia que condenó a Miguel Hernández] carece actualmente de cualquier vigencia jurídica".
¿Qué significado tenía esto? Pues simple y llanamente que, a juicio del Tribunal, la sentencia que se pretendía anular ya no existía, dado que había sido privada de vigencia jurídica por la ley de memoria histórica de 2007, de conformidad con la tesis del Fiscal Togado, Fiscal de Sala.
Esta tesis de la falta de vigencia jurídica de las sentencias a que se refiere la Ley de memoria histórica, se había expuesto por parte de la Fiscalía General del Estado -en concreto, por su entonces titular Cándido Conde-Pumpido- cuando la Generalitat y el Parlament de Catalunya solicitaron del Fiscal, en octubre de 2008, que interpusiera recurso de revisión contra la sentencia del Consejo de Guerra que condenó a muerte al President Lluís Companys. En abril de 2010 emitió respuesta negativa a tal solicitud, alegando esta "falta de objeto" que posteriormente reiteraría en el caso de Miguel Hernández.
 El auto contiene un importantísimo voto particular, suscrito por el magistrado D. Javier Juliani Hernán, procedente del Cuerpo Jurídico Militar, y ex asesor jurídico general del Ministerio de Defensa, que compartimos plenamente.
En su opinión, el recurso debió ser admitido, pues en ningún caso la ley de memoria histórica producía el efecto de anular las sentencias en juego. La inexistencia de las sentencias y de las condenas en ellas impuestas, sólo podría alcanzarse a través de una declaración de nulidad como la solicitada por los familiares ante el Tribunal Supremo. Al inadmitir a limine el recurso, el Tribunal impedía el acceso a la jurisdicción y vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (por lo que daba con esta opinión a la familia de Miguel Hernández, los argumentos para interponer el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; algo que efectivamente llevó a cabo, como veremos un poco más adelante).
El Auto de la Sala de lo Militar, fue muy criticado desde los sectores cercanos a las víctimas porque no se ajustaba ni al texto ni al espíritu de la Ley de Memoria Histórica; y se inventaba una categoría de sentencias, las “vigentes”, hasta ese momento inexistentes. Las sentencias eran válidas o nulas; pero a partir de esta nueva interpretación, también podían ser vigentes o no vigentes, sin que exista ninguna norma jurídica en la que apoyar o basar esta nueva clasificación.
Guia documental del Archivo nacional de Cataluña
En definitiva, da igual el motivo por el que se solicite la revisión de la sentencia porque falta en cualquier caso el presupuesto objetivo del proceso, desde que la Ley de Memoria Histórica haya declarado la injusticia e ilegitimidad de las condenas y los Tribunales que las dictaron.
Es decir, con esta jurisprudencia, la revisión de estas sentencias de los procedimientos sumarísimos está cerrada para siempre.
En septiembre de 2011 se presentó el recurso de amparo, con la argumentación del voto particular del Magistrado D. Javier Juliano Hernán, y un año después se notificó la providencia de inadmisión a trámite por parte del Tribunal Constitucional.
La Sección Cuarta de la Sala Segunda del Tribunal -compuesta por los magistrados Pablo Pérez Tremps, Francisco Hernando y Francisco Pérez de los Cobos- acordaron no admitir a trámite el recurso "dada la manifiesta inexistencia de violación de un derecho fundamental tutelable en amparo".
La familia del poeta interpuso recurso ante el Comité de Derechos Humanos, Civiles y Políticos de las Naciones Unidas.
Dado que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permite que las resoluciones de inadmisión no estén motivadas, nada más se añade por parte de estos magistrados, con lo que no hay forma de saber por qué el Tribunal consideró que no había derecho fundamental violado.

CONCLUSIONES:

A la vista de todos estos antecedentes y de la posición de la Jurisprudencia, creo que en el futuro debería plantearse la modificación de la Ley de Memoria Histórica y declarar expresamente la nulidad de todas aquellas sentencias, siguiendo el caso alemán con las condenas del nazismo, que con una ley en vigor desde el 1 de septiembre de 1988 anuló las sentencias nacionalsocialistas injustas en la Administración de Justicia penal.
Este caso demuestra claramente como puede incorporarse una declaración legal de nulidad de sentencias injustas, sin que se socavasen en ningún momento los cimientos del sistema.
La seguridad jurídica es la capacidad de prever las consecuencias jurídicas de las conductas, y resulta valiosa porque protege legítimas expectativas de personas basadas en normas jurídicas. Pero en este caso, ¿quién podría ver frustrada una expectativa por la declaración de nulidad? No parece que pueda haber sujetos afectados por este hecho.
Por otro lado, la apelación a la seguridad jurídica es un argumento peligroso. Supone reconocer a la dictadura una cierta superioridad sobre la democracia, porque imposibilita que esta se deshaga de los efectos de aquella, como sucede con las sentencias que al no estar anuladas siguen permaneciendo en el interior del sistema jurídico derivado de la Constitución de 1978.

           
El abrazo, de Juan Genovés
Como dice Pepe Reig Cruañes en el blog “al revés y al Derecho”, el 1 de abril del año en curso, “ ni siquiera después de aprobada la Ley de Memoria Histórica puede decirse que la democracia haya tenido una política propia de memoria. Y si la ha tenido, fue más bien orientada al olvido que a la restitución. Por un lado, algunas inconsistencias o timideces de la propia Ley (la mal resuelta cuestión de la reparación, la no anulación de las sentencias, falta de iniciativa oficial en el levantamiento de fosas, etc.); y por el otro, el desentendimiento de la derecha gobernante desde 2012. Ambas cosas, pero sobre todo el boicot fáctico de la derecha, que ha logrado un “segundo enterramiento de la memoria histórica” al reducir, primero en un 60% y luego a cero, el presupuesto de aplicación de la Ley, han echado a perder las posibilidades de un trabajo sostenido de reconocimiento y de pedagogía pública”. 

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La toga castrense página facebook.

Para saber más:
·      Derecho y memoria histórica” de José Antonio Martín Pallín y Rafael Escudero Alcay y otros; Edit. Trotta, Madrid 2008.
·      “Revisión, trascendencia constitucional ymemoria histórica” de Sabela Oubiña Barbolla, en Revista de Derecho político de la UNED, nº89, enero-abril de 2014, pags. 299-342.
·      Los Tribunales españoles ante la memoriahistórica: el caso de Miguel Hernández” de Rafael Escudero Alday, en Revista de historia contemporánea, separata, nº 11, 2013.
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