21 de noviembre de 2016

Arresto, proporcionalidad y motivación.

¿Qué significado tiene el principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones previstas en el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas y en el de la Guardia Civil? ¿Es aplicable al arresto en las faltas leves?
La proporcionalidad y su consecuencia, la individualización al caso concreto, es aplicable a todo tipo de faltas, leves, graves y muy graves, que prevén distintas sanciones según la gravedad y entidad de las mismas (artículo 11 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en adelante “Ley”, y también en la correlativa del mismo régimen aplicable a la Guardia Civil, Ley Orgánica 12/2007).
La Ley en el apartado 1º del artículo 22 establece los criterios de graduación de las sanciones, del modo siguiente:  La imposición de las sanciones disciplinarias se individualizará conforme al principio de proporcionalidad, guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, así como la reiteración de la conducta sancionable, siempre que no se hayan tenido en cuenta por la ley al describir la infracción disciplinaria, ni sean de tal manera inherentes a la falta que sin la concurrencia de ellos no podría cometerse”.
Pero..¿de que estamos hablando?
La Sala de lo militar del Tribunal Supremo, en muchas sentencias relativas al consumo con habitualidad de drogas tóxicas o estupefacientes, sancionadas algunas de ellas con la más grave de las sanciones, la separación del servicio, ha elaborado un cuerpo doctrinal que podemos sintetizar del modo siguiente:
La proporcionalidad significa que debe existir una correspondencia entre los hechos que definen la conducta del presunto autor de la falta y las sanciones legalmente establecidas para la misma, una armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción. 
En otras palabras, no matar moscas a cañonazos. No se puede, sistemáticamente, imponer siempre las sanciones más graves. 
Recordemos que para las faltas leves, además del arresto de 1 a 14 días, pueden imponerse la reprensión, la privación de salida de 1 a 8 días y la sanción económica de 1 a 7 días.
El legislador, establece dos cosas fundamentales: cuales son las sanciones que pueden imponerse a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas (artículo 11 de la Ley), y unos criterios complementarios para mensurar y establecer el porque de una determinada sanción y no otra (artículo 22 de la Ley).
Estos criterios constituyen lo que la Jurisprudencia y los juristas han llamado “individualización de la sanción”, que no es más que la “singularización” del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.
Esto significa que incumbe a la Administración sancionadora (o lo que es lo mismo, a todos los mandos con potestad disciplinaria según la Ley) el deber de llevar de individualizar la respuesta disciplinaria, según la falta de que se trate (antijuridicidad del hecho), de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio. Debe tomar en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que lleven a compensar la ilicitud disciplinaria de la conducta, con la sanción disciplinaria más justa y acorde a la misma, cuando la sanción sea graduable.
El mando que resuelve, debe elegir la sanción que considere más adecuada de entre las previstas.
No se cumple con la elección de una cualquiera cuya imposición es posible en términos abstractos, sino con la que más se ajusta al caso según las reglas para compensar la gravedad del hecho (la antijuridicidad material), luego  las circunstancias del autor, esto es su culpabilidad, y finalmente la repercusión de la falta sobre el interés del servicio, según dispone al respecto en el artículo 22, apartado 1 de la Ley.
Ante ciertos argumentos contenidos en las resoluciones sancionadoras recurridas, la Sala mantuvo firmemente que no podían tomarse en consideración a estos efectos, criterios de carácter tan general como el estimar que el consumo de drogas, en sí mismo, era significativo de la “inadecuación mental del afectado a los sacrificios de la vida militar”, o/y que los supuestos de reiteración determinaban, en todo caso, “la ineptitud del responsable para continuar en la misma”, porque, sin despreciar dichas consideraciones, dice la Sala, “lo cierto es que por su generalidad contradicen lo expresado por el Legislador, que ha establecido para estos comportamientos un elenco diferente de sanciones. Y es que dicha decisión legislativa no puede ser modificada, por vía de interpretación aplicativa, reconvirtiendo la pluralidad sancionadora en la aplicación generalizada de la sanción más grave, dejando las demás totalmente vacías de contenido".
Es decir, nada de consideraciones o justificaciones generalistas como las anteriores, dejando sin contenido el elenco de sanciones previsto para esa falta muy grave.
La reciente sentencia de 11.10.2016, refiriéndose al deber de motivación, dice que son insuficientes las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de ser meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, que no se ajustan a la casuística de cada caso, y por consiguiente no válidas para tener cumplido el juicio de proporcionalidad individualizada.
Además, y esto es muy importante, por lo que luego diremos del arresto, exige, en los casos en que la sanción impuesta es, como en este, la más grave e irreversible de las previstas, un esfuerzo argumentativo a modo de “motivación reforzada” (por todas Sentencia de 6 de Julio de 2010).
Frente a esta abundante jurisprudencia de la Sala en relación a la mencionada falta muy grave del consumo de drogas tóxicas o estupefacientes con habitualidad (como decía la Ley 8/1998) o con “reiteración” como dice la vigente, nada tenemos respecto del alcance de la obligación de motivar la imposición del arresto en faltas leves, impuesta por la Ley.
Así, el artículo 22 de la Ley, que desarrolla el principio de proporcionalidad en la imposición de sanciones,  en su apartado 3, dispone:
 La sanción de arresto prevista en la presente ley para las faltas leves sólo podrá imponerse cuando se haya visto afectada la disciplina o las reglas esenciales que definen el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas. La resolución sancionadora deberá ser motivada”.
 Como ya expuse en una entrada en este mismo blog, el párrafo no tiene desperdicio. Si lo leéis otra vez, pacientes lectores, os preguntareis ¿puede existir alguna falta disciplinaria, aún leve, que no afecte a la disciplina o a las reglas esenciales del comportamiento de los militares? La única respuesta posible, a mi juicio, es negativa.
Ha ocurrido que el legislador, además del bien jurídico de la disciplina, ha incluido en éste artículo otros como la “jerarquía”, “la subordinación”, o la “eficacia en el servicio”, englobados bajo la fórmula del incumplimiento de las “reglas esenciales que definen el comportamiento” de los militares.
Quiero decir, que la pretendida limitación para la imposición de la sanción de arresto es inexistente, pues cualquier hecho para ser sancionable como falta leve, debe vulnerar – de forma leve- aquellos bienes jurídicos y valores que la propia norma protege (Disciplina, jerarquía, subordinación, eficacia en el servicio, etc.). Todas las faltas leves inciden negativamente en alguno de ellos.
La otra limitación es que la resolución sancionadora en la que se imponga el arresto, sea “motivada”. Es una redundancia, pues por mandato imperativo de la propia Constitución, todas las resoluciones sancionadoras han de ser “motivadas”, cuyo único sentido hay que encontralo en la permanente necesidad del legislador de limitar al máximo la posible sanción de arresto en las faltas leves, como si tuviera una especie de “mala conciencia” al haberlo previsto en la Ley.
Si damos un paso más, creemos con Alfredo Fernández Benito que “la reduplicación expresa de ese mandato constitucional, la entendemos en el sentido de que cuando se imponga un arresto por falta leve debe dejarse constancia expresa de en qué medida el hecho castigado afecta a la disciplina o a las reglas esenciales del comportamiento exigible a un militar”.
Yo añado que, además, esta reiteración implica la necesidad, como ocurre con la sanción de separación del servicio, como hemos visto, en los casos de consumo habitual de drogas tóxicas y estupefacientes, que la motivación deberá ser “reforzada” en el sentido señalado por la Jurisprudencia.
Existe una estrecha relación entre el principio de proporcionalidad y el deber de motivar. Cuanto venimos afirmando implica no sólo motivar la procedencia de la sanción de arresto por falta leve con la acreditación y explicitación de todos los elementos del tipo sancionador, sino también una motivación específica que permita justificar porqué se impone esa concreta sanción y no otra menos gravosa, también incluida dentro del abanico legal de posibles sanciones (artículo 11 de la Ley); o porqué incluso esa sanción de arresto no se impone en menor extensión, dentro del número de días que dispone cada mando para mensurar la misma.
La imposición del arresto, no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la Ley disciplinaria establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación y mensuración que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en citado artículo 22.1 de la Ley, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento sancionador que deberá acomodarse a las exigencias del artículo 46 de la Ley.
Es muy importante concluir esta entrada con una referencia a la posibilidad de la imposición de arresto por falta leve a los alumnos de centros docentes de formación.
El mismo precepto, artículo 22 de la Ley, establece que “la condición de alumno y el desarrollo de sus actividades en centros docentes militares de formación y en otras unidades, centros u organismos donde se encuentren completando su formación, serán tenidos especialmente en consideración en la aplicación de los preceptos de esta ley, teniendo en cuenta el valor formativo de las advertencias o amonestaciones verbales”.
A mi juicio, éste precepto obliga a tener una especial sensibilidad en cuanto a la proporcionalidad de las sanciones aplicables a los alumnos, pues es un personal que todavía no pertenece a las Fuerzas Armadas, y al que también resulta aplicable el régimen académico sancionador previsto en la Orden Ministerial 43/1993, que tiene una naturaleza finalista absolutamente distinta al régimen disciplinario común para todas las Fuerzas Armadas. Esta “especial sensibilidadestá directamente relacionada con la exigencia de una motivación más “reforzada” si cabe, a la hora de determinar la sanción aplicable, que la prevista para el régimen común aplicable al resto de militares.
También, esta “especial sensibilidad” hacia los alumnos, y la motivación reforzada que creemos exigible a la hora de imponer una sanción de arresto, para el resto de militares, está conectada con la posibilidad de la existencia de una falta grave por la acumulación de tres faltas leves sancionadas con arresto (art. 7º, apartado 41 de la Ley disciplinaria), que pudiera concluir, nada menos, que con la sanción de baja en el centro docente para los alumnos y con privaciones de libertad de 15 a 30 días para el resto de militares.
Creemos que la inclusión del arresto dentro del catalogo de sanciones para las faltas leves es absolutamente desproporcionado, y la respuesta sancionadora para este tipo de faltas, las más veniales y livianas, ha de ser distinta a la del arresto, con repercusiones posteriores, caso de reiteración, tan gravosas como las descritas.
Ojalá que la aplicación estricta de la Ley lleven a la derogación por desuso de esta previsión legal y que el mando militar, que posee un innato sentido de la justicia y la prudencia, acuda al resto de las sanciones previstas en la Ley para las faltas leves, la sanción económica, la reprensión y la privación de salida, absolutamente suficientes para preservar la disciplina en sus unidades cuando se vea vulnerada por estas faltas tan livianas.


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8 de noviembre de 2016

Pensiones extraordinarias, sin limite máximo de las Leyes de presupuestos.

Tras agotar todos los trámites judiciales ordinarios y constitucionales, más de trescientos servidores del Estado (policías, guardias civiles y militares) que padecen una incapacitación acaecida en acto de servicio o como consecuencia del mismo, han presentado con el asesoramiento jurídico y dirección técnica del bufete Osuna, con sede central en Sevilla, un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.
Consideran que por la particularidad intrínseca de la profesión que ejercían, son más vulnerables a sufrir accidentes o atentados terroristas, sin que sea justo que sus derechos estén siendo restringidos por los poderes públicos, dando lugar a un agravio comparativo con respecto a sus propios compañeros en circunstancias similares, con la única salvedad de que estos últimos fueron víctimas de atentados terroristas.
Entre los agraviados hay algunos que padecen iguales o mayores daños físicos o secuelas, que los que fueron víctimas de execrables atentados terroristas.

TOPE MAXIMO DE LAS PENSIONES.
Las pensiones en cuestión están reguladas en el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado.
Los haberes reguladores se fijan cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, conforme al artículo 30 del mencionado Real Decreto Legislativo.
Conforme a todo ello, la pensión extraordinaria es el doble de la cuantía de una pensión ordinaria.
La Ley 44/1983, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1984, dispuso que el importe de la pensión de clases pasivas sola o en concurrencia con otras, no podría exceder de 187.950 ptas. mensuales abonables en 14 mensualidades.
De otra parte, dice esta disposición, las minoraciones de pensiones, que como consecuencia de la aplicación de dicha norma sean preciso realizar, se aplicarán, en primer término, a las que tengan el carácter de complementarias, comenzando por las de mayor importe si hubiera varias, y sólo si existiera exceso, después de rebajadas estas, se procederá a disminuir la principal.


Los militares, policías y guardias civiles recurrentes, consideran que no había justificación para dicho límite, pues se estableció sin una base que lo fundamentase y  fue una medida provisional mantenida en el tiempo.
Como hemos dicho, la medida se ha prolongado en el tiempo y las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, establecen anualmente un límite máximo para las pensiones públicas, que no puede ser superado por la pensión o la suma de las pensiones públicas que perciba un mismo beneficiario, y de este modo, el tope de las pensiones se mantiene desde hace veintiséis años, si bien actualizado todos los años en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.
Únicamente están excluidas de la aplicación de dicho límite las pensiones derivadas de actos terroristas, así como la prestación complementaria que otorga tanto el mutualismo administrativo (MUFACE, MUGEJU e ISFAS), como la Seguridad Social, en concepto de “gran invalidez” (50% de la pensión).

Tribunal Europeo Derechos Humanos
PLANTEAMIENTO.

Este colectivo de militares, policías y guardias civiles quieren cobrar sus pensiones extraordinarias sin que se les aplique el tope de las Leyes de Presupuestos.
La peculiaridad del caso que nos ocupa, es que la petición se refería sólo a las pensiones extraordinarias de clases pasivas. La base de la petición es precisamente la especialidad de estas pensiones, equiparables por este motivo a las de terrorismo.

DERECHOS.
Que no se incluya esa medida en las próximas Leyes de Presupuestos (para las pensiones extraordinarias) y puedan cobrar la pensión sin tope.
Si se denegara, se tendría la opción de recurrir al Tribunal Constitucional por medio del recurso de amparo, si se basa en la vulneración de un derecho fundamental (podría ser el derecho de igualdad, pues las pensiones causadas por actos terroristas sí se cobran íntegras).
En definitiva, tratan de defender la vulneración del derecho fundamental de igualdad en relación con las pensiones de terrorismo, reclamando el cobro íntegro de las pensiones extraordinarias sin tope, en atención a su peculiaridad. Es decir, habría que basarse en la vulneración de un derecho fundamental, para reclamar que, aunque dicha medida siga incluyéndose en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, se legisle la excepción (como se hizo con las pensiones de terrorismo).

Nos parece de absoluta justicia y deseamos al Bufete Osuna y sus clientes el mayor de los éxitos.
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20 de octubre de 2016

La Jurisdicción Militar..¿Apuntalada?

"La Toga castrense"

Un amable lector, seguidor de éste blog, me decía al final de verano lo siguiente:

“Me gustaría preguntarle (y si Vd. lo tiene a bien, esperaré con ansia su respuesta) qué opinión personal le merece la modificación de la LOPJ, que parece "apuntalar" la jurisdicción militar en el Poder Judicial ¿Qué cambios significativos cree Vd. que producirá en la jurisdicción castrense? ¿Redundará en beneficios para el justiciable?”.

Como el asunto me ha parecido de interés general, intentaré, lo más sucinta y claramente posible, darle respuesta.

Efectivamente, tras no pocas idas y venidas durante la tramitación del anteproyecto de Ley por el Ministerio de Justicia, que, en principio, suprimía cualquier referencia a la existencia de la Jurisdicción militar, lo que encendió todas las alarmas en el Ministerio de Defensa, el artículo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, (en adelante LOPJ) dispone lo siguiente:


1. La jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos.
2. Los órganos de la jurisdicción militar, integrante del Poder Judicial del Estado, basan su organización y funcionamiento en el principio de unidad jurisdiccional y administran Justicia en el ámbito estrictamente castrense y, en su caso, en las materias que establezca la declaración del estado de sitio, de acuerdo con la Constitución y lo dispuesto en las leyes penales, procesales y disciplinarias militares”.

Este número 2º, que efectivamente integra a los órganos de la Jurisdicción militar en el Poder Judicial del Estado, fue introducido por el apartado uno del artículo único de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modificó la LOPJ.


Placa de Administración Justicia Militar



El preámbulo de esta Ley dedicaba a la Jurisdicción militar unas escasas líneas, al afirmar:

En primer lugar, se introducen medidas como el encaje definitivo de la Jurisdicción Militar en el Poder Judicial y la eliminación del privilegio de presentación de ternas de que goza el Ministerio de Defensa para la designación de los Magistrados de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar”.

Este “privilegio”, como así se ha denominado por la mayor parte de tratadistas y autores en Derecho Militar, absolutamente insólito en un Estado de Derecho, vino rigiendo hasta ese momento la designación de magistrados de la Sala V de lo militar del Tribunal Supremo, procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, del máximo empleo militar en dicho cuerpo, Consejeros Togados equivalente a General de División, desde su creación en el año 1989, siendo siempre una grave fuente de conflictos interna entre los llamados a ser designados, pues el nombramiento suponía la integración en la carrara judicial con la categoría y el sueldo de un magistrado del Tribunal Supremo, mucho más elevado que el de un General de aquella categoría, y además con la prolongación de la “carrera” hasta los 70 años, cuando en el Cuerpo Jurídico se producía el pase a la reserva antes de los 63 años, por regla general, y la jubilación a los 65 años.

Como consecuencia directa de esta reforma de la LOPJ, la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar (CPM), modificó a través de su Disposición final primera, entre otros, los artículos 27, 37, 47 y 54 de la Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (LOCOJM), al atribuir a este órgano de gobierno del Poder Judicial la competencia para proponer el nombramiento de los miembros de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, y para llevar a cabo el nombramiento de los miembros del citado Cuerpo que han de integrar los órganos judiciales militares. 

De este modo, a la competencia que ya ostentaba para proponer el nombramiento de los Magistrados de la Sala Quinta del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, se unió la de proponer el nombramiento del General Consejero Togado Auditor Presidente y de los Generales Auditores Vocales Togados del Tribunal Militar Central, así como de los Coroneles Auditores Presidentes y de los Tenientes Coroneles y Comandantes Vocales Togados de los Tribunales Militares Territoriales; y para nombrar a los Jueces Togados Militares, Centrales y Territoriales. 

Para redondear la reforma y poner la guinda en el pastel, el BOE de 9 de abril del año en curso, publicaba el acuerdo de 31 de marzo anterior del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), por el que modifica el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales, en lo relativo a los órganos de la jurisdicción militar (también en BOD de 13 de abril, número 71).

¿Qué significa esto?

Que los nombramientos de todos estos cargos, tras la reforma introducida por el nuevo CPM y LOPJ, se harán por Real Decreto a propuesta del CGPJ, presentado por los Ministros de Justicia y Defensa conjuntamente, que refrendan el nombramiento, salvo el de los Jueces Togados que se realizarán por orden del CGPJ, previo informe motivado de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central. 

La exposición de motivos de la disposición comentada, con distintas frases y expresiones, repite lo que ya establece el mencionado artículo 3º de la LOPJ, la integración de la jurisdicción militar en el Poder Judicial del Estado, como consecuencia directa del principio de unidad jurisdiccional del Estado del artículo 117.5 de la Constitución.

Pero también repite lo que dice el preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, sobre el llamado encaje definitivo de la Jurisdicción Militar en el Poder Judicial, además de justificar su existencia “por su especialización”, siendo los “miembros del Cuerpo Jurídico Militar” quienes “sirven de ellos [los órganos judiciales militares]”.

Todo este complejo mecanismo jurídico, se ha puesto recientemente en marcha con la publicación (tanto en BOE como en BOD) de distintas resoluciones de la Subsecretaría de Defensa para el nombramiento de los Jueces Togados de Valencia y A Coruña, así como dos Vocales Togados del Tribunal Militar Central, entre Generales Auditores del Cuerpo Jurídico Militar, en activo o, en su defecto, en la reserva. 

A mi juicio, la publicación de estas resoluciones supone, al decir que son de nombramiento discrecional y de carácter jurisdiccional, que estas “plazas” salen definitivamente de la gestión de las mismas como “destinos” militares por parte de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, pues el nombramiento recae directamente en el Consejo General de Poder Judicial, en el caso de los Jueces Togados, o por Real Decreto en Consejo de Ministros en el caso de los Generales a propuesta de los Ministerios de Justicia y de Defensa.

Llevo ya alejado de la Jurisdicción militar dos años y medio, pero creo que estas recientes publicaciones, como consecuencia de las reformas comentadas, en la vida cotidiana de los órganos jurisdiccionales castrenses, dentro de recintos militares y sometidos a la diaria convivencia con distintos mandos, habrán supuesto un reforzamiento de su independencia respecto al mando militar o los organismos que integran el Ministerio de Defensa.

Me preguntaba mi lector sobre si toda esta reforma producirá cambios significativos en la jurisdicción castrense, y si redundará en beneficios para el justiciable.

A mi juicio la respuesta es negativa para ambas cuestiones.

Por mucho que esta disposición y las Leyes Orgánicas mencionadas recién reformadas supongan un avance con respecto a la situación jurídico legal anterior, la realidad sigue siendo muy tozuda:


Los miembros del Cuerpo Jurídico Militar, destinados o no en órganos judiciales castrenses, siguen siendo militares de carrera integrados en un Cuerpo militarmente organizado, en cuya cúspide jerárquica se sitúa la Subsecretaría del Departamento, como los Jefes de los Estados Mayores, con respecto a cada uno de los Ejércitos y la Armada, y de la que dependen para el desarrollo de su carrera profesional dentro del Ministerio de Defensa.

No se han integrado, como jueces y magistrados, en el escalafón de la carrera judicial y, por consiguiente, no tienen el estatuto jurídico que ampara y protege a estos con las garantías necesarias para el desempeño independiente de su función jurisdiccional. 

Fernando Flores en el blog “Alrevésyalderecho” (“justicia militar ¿Justicia del siglo XXI?”, publicado el 20 de marzo de 2015) afirmaba:

La realidad muestra que esas garantías formales (como las que venimos comentando, respecto a la nueva forma de nombramiento de algunos cargos judiciales castrenses) en muchos casos no pueden superar los pecados inevitablemente vinculados a toda endogamia, también la militar: amistades forjadas en promociones, confianza y protección de los oficiales de más alto rango, desconfianza en quien denuncia, valor de los testigos y sus declaraciones según su posición jerárquica, temor a no obtener apoyos de los superiores para ascensos o traslados, declaraciones que se realizan más ante un superior jerárquico militar que ante un juez o un fiscal… Aunque en la mayoría de los casos estas circunstancias no pueden probarse, la verdad es que existen, y vierten dudas legítimas sobre el cumplimiento de la exigencia de que el tribunal o juez esté “subjetivamente libre de sesgos y prejuicios personales” (así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Morris vs Reino Unido)”.

Es decir, la LOCOJM y ahora este Reglamento del CGPJ garantizan formalmente el cumplimiento de garantías y derechos, pero la condición de militares profesionales, pertenecientes al Cuerpo Jurídico militar, de quienes ejercen la Jurisdicción militar crea esas “dudas legitimas” a las que hace referencia Fernando Flores.


Inauguración año judicial militar
Lo cierto es que todo el desarrollo de carrera, destinos no jurisdiccionales, ascensos, evaluaciones y clasificaciones para el ascenso, derechos y obligaciones, enseñanza, y un largo etcétera, los gestiona el Ministerio de Defensa, porque son militares de carrera a los que se les aplica no sólo la Ley de la Carrera Militar, sino también la Ley Orgánica del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Discrepo en ésta ocasión de la opinión de Ángel Calderón Cerezo, actual Magistrado y Presidente de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, (en la revista del poder judicial nº 94 de 2012) cuando afirmó: 

No es óbice a la real y efectiva independencia de los miembros de los órganos judiciales militares, el que éstos formen parte a su vez de un Cuerpo militar disciplinado y jerarquizado, en primer lugar porque en el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentran por completo desvinculados del mando, y en segundo término porque la garantía de independencia no es inherente al hecho de formar parte del Cuerpo judicial único a que se refiere el art. 122.1 CE, sino que se deriva del estatuto garantista que regule el desempeño de la función. En otras ocasiones, como sucede con el Tribunal Constitucional o con el Tribunal de Cuentas, son llamados al ejercicio de funciones jurisdiccionales quienes no son Jueces y Magistrados, y sin embargo también actúan con independencia (STC 204/1994)”. 

A mi juicio, no existe tal desvinculación del mando en el ejercicio de la función jurisdiccional, cuando a diario quienes desempeñan funciones judiciales, fiscales o de secretaría relatoría en los distintos órganos judiciales militares, conviven en acuartelamientos cuya jefatura ostenta un mando militar, del que dependen para el normal desarrollo precisamente de la actividad jurisdiccional. 

No cabe que quién hoy está ejerciendo la función jurisdiccional, pueda ser mañana asesor jurídico del mando militar, fiscal de un Tribunal militar, o viceversa, como actualmente ocurre con los miembros del Cuerpo Jurídico militar. 

No debe hacerse depender la trayectoria de carrera y el régimen de ascensos de los miembros del Cuerpo Jurídico que ejercen funciones judiciales o fiscales, de evaluaciones en las que tiene una importante intervención el mando militar a través de los informes personales de calificación, precisamente en anteriores destinos de asesoramiento jurídico al mando.

La reforma operada en la Jurisdicción militar en los años ochenta del pasado siglo, fue de una importancia capital para abandonar la vieja justicia del mando y enmarcar a la Jurisdicción militar en la Constitución, dentro del Poder Judicial del Estado, sin que el legislador constitucional entendiera que su existencia entrara en contradicción con el principio de unidad jurisdiccional. 

Casi veintiocho años después de la promulgación de la LOCOJM, es necesario desvincularla definitivamente de la Administración militar y aplicar a sus integrantes el mismo estatuto jurídico que al resto de Jueces, Magistrados, Fiscales y secretarios judiciales.
Emblema del Cuerpo Jurídico Militar


Esto implicaría la integración de todos los miembros del Cuerpo Jurídico Militar que ejerzan funciones en la jurisdicción militar en la carrera judicial, algo plenamente realizable al acceder a la Administración Militar después de un reñido concurso oposición, con la licenciatura o grado de Derecho, y poseer una dilatada experiencia en destinos judiciales militares.

En definitiva ¿la Jurisdicción militar, apuntalada? 

Que le pregunten a Carlos Lesmes que en el acto solemne de apertura del año judicial en la Jurisdicción militar, a finales de septiembre pasado, reclamaba "una nueva Ley Orgánica de Organización y Competencia de la Jurisdicción militar adaptada a la idea de la Justicia actual, en la que se haga realidad el principio de unidad jurisdiccional y sirva, en definitiva, para fortalecer el Estado de Derecho y sus instituciones".

Apuntalada sí, pero con alfileres. 

A mi juicio, el siguiente paso, como consecuencia del ya dado por todas estas reformas, para que todas las garantías formales cobren sentido definitivo, y parafraseando a Carlos Lesmes, es que la Jurisdicción militar se adapte a la Justicia actual  y se integre definitivamente en la Jurisdicción ordinaria.

También me parece que éste es un debate que no preocupa en exceso a nuestros representantes parlamentarios.


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12 de septiembre de 2016

Excombatientes españoles y valor acreditado.


El 25 de agosto, publicaba el diario el País, bajo la firma de Miguel González, un artículo en el que reseñaba una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que reconocía la condición de excombatiente a un Sargento de Ingenieros, quién entre los años 2009 y 2011 estuvo destinado en dos ocasiones como desactivador de explosivos en Afganistán.
Me resultó sorprendente porque la resolución judicial es de 16 de junio de 2015, de hace más de un año, y esta no es la primera sobre la materia de la Sala de lo contencioso administrativo de dicho Tribunal.
Es de absoluta justicia el pronunciamiento favorable para este artificiero, declarando su derecho a ostentar el distintivo de excombatiente, pues participó en sesenta y siete misiones del equipo de desactivación de explosivos, tal como se refleja en el diario de operaciones del Batallón de Maniobra de Herat (Afganistán).
En concreto, los días 1 y 2 de febrero de 2010 fue objeto de un ataque a las tropas españolas, que se saldó con un muerto y cuatro heridos en las filas propias y cuatro bajas entre los talibanes, durante el cual demostró, según reza la sentencia, “gran arrojo y valor tanto en las acciones de respuesta al ataque de la insurgencia como en la realización del posterior reconocimiento para verificar la no existencia de más artefactos”.
Como he dicho, esta sentencia no es, ni mucho menos, la primera que se dicta sobre el asunto, como parece deducirse del texto literal de la noticia periodística y del bufete de abogados que se señala en la misma.

La sentencia de 29 de diciembre de 2005.

La primera fue de fecha 29 de diciembre de 2005, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó un recurso contencioso administrativo interpuesto por un Oficial para que se reconociera su derecho a la anotación en su hoja de servicios, del valor como acreditado en una misión desempeñada como miembro de la OSCE en Chechenia.


El argumento definitivo del Tribunal, que se repetiría, como veremos, en el resto de sentencias dictadas hasta la fecha, para desestimar el recurso, fue que si bien resultaba  acreditada la complejidad y peligrosidad de la misión en que participó, sin embargo, no resultaba probada su intervención en un concreto y singular acto de hostilidad o violencia, sin que basten, añadía la sentencia, “ las situaciones y contextos de peligrosidad general, que, por otra parte, en modo alguno discute en este caso la Administración demandada. Siendo en este sentido de notar que de la actividad probatoria practicada no resulta acreditado que el recurrente hubiese sufrido el concreto ataque ni el concreto secuestro a que hace expresa mención en su escrito de demanda”.
Es decir, había que probar la participación del recurrente en ataques, refriegas, intercambios de disparos, actos de hostigamiento, en definitiva, enfrentamientos armados.

La sentencia estimatoria de 29 de mayo de 2008.

La primera resolución estimatoria, data de 29 de mayo de 2008 y es del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Tuvo y tiene un enorme valor interpretativo, pues se fundan en ella el resto de resoluciones posteriores, así como las distintas demandas judiciales interpuestas por distintos bufetes de abogados.
Un entones Capitán Auditor, del Cuerpo Jurídico militar, interpuso un recurso contencioso administrativo y le fue reconocido finalmente el derecho a usar sobre el uniforme el distintivo de excombatiente y a que constase en su hoja de servicios, documentación personal y SIPERDEF (acrónimo de la base de datos personales del Ministerio de Defensa),  su "valor" como “acreditado” por su actuación durante los sucesivos ataques que sufrió́ la Base española en Diwaniya (Irak) en abril de 2004, frente a las acciones de la insurgencia iraquí.
Es decir, a diferencia del suboficial artificiero, éste oficial del Cuerpo Jurídico no sólo pedía el derecho a ostentar el distintivo de excombatiente, sino, además, la anotación de su “valor” como “acreditado”, y esto no se había intentado antes en la vía judicial.
El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 19 de enero de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Resolución de 21 de octubre de 2004, que denegó las solicitudes formuladas por el recurrente en el sentido antes indicado.


El Tribunal consideró probado que, durante su despliegue en Irak, el jurídico militar demostró "en todo momento" una "buena disposición" a desempeñar "los puestos de mayor riesgo", con "espíritu de colaboración y compañerismo" con el personal encargado de la seguridad, "llegando a repeler por el fuego alguno de los ataques" perpetrados por fuerzas hostiles los días 8, 10, 11, 12, 15, 26, y 27 de abril de 2004.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, señaló que el oficial español "sufrió y tomó parte en concretos y específicos actos de hostilidad o violencia" y citaba el informe elaborado por uno de los oficiales que estuvieron en Irak, que asegura que el recurrente "se comportó de acuerdo con las exigencias del Honor Militar, al hacer uso de las armas en la defensa de su posición, de forma continuada" y "sostuvo su ánimo con espíritu y valor ante las fuerzas hostiles mientras duraron los citados ataques".
El Tribunal cita además un informe elaborado por el coronel al mando de la fuerza operativa asentada en Diwaniyah, que aseguraba “se desarrollaron una serie de acciones, combates y hechos, que tanto los protagonizados por (...) como el personal destacado en (...) la Base Santo Domingo (Diwaniyah), por la intensidad de los hostigamientos y las incursiones rechazadas por un lado, y, por otro, por el espíritu de sacrificio, serenidad y profesionalidad con que fueron afrontados por el citado personal, suponen sin duda un evento extraordinario en el seno de las Fuerzas Armadas en las que hace mucho tiempo que no se viven situaciones de combate o de estar bajo el fuego enemigo como ha sucedido en la citada misión en Irak."
La sentencia puso de manifiesto, la existencia de un vacío legal a la hora de determinar en qué casos se daba por acreditado el valor de un militar por su acción durante una misión en el exterior, así como la autoridad encargada de conceder ese reconocimiento (por la falta de previsión legal de la Orden 50/1997, de 3 de abril, que aprobaba el modelo de hoja de servicio, de la categoría de oficial).
La Sala completó esta laguna legal con la Orden de 10 de diciembre de 1970, que en un anexo establecía la anotación del valor acreditado en situaciones de “escenario de enfrentamiento armado con el enemigo”, aplicando la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005, dictada en recurso de casación en interés de Ley, y la sentencia antes citada de la misma Sala de lo contencioso de 29 de diciembre de 2005, que cita, además, un informe favorable de la propia Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.


Decía esta sentencia de 2005 que “ese contexto bélico no puede reducirse al de la guerra como estado declarado formalmente en contra de un Estado, sino que ha de incluir, además, las formas en las que actualmente se manifiesta. De ahí que deba utilizarse un concepto amplio de la misma que abarque todas las formas de conflicto armado en las que intervengan tropas españolas, contando entre ellas las operaciones internacionales de mantenimiento de la paz o de apoyo a los procesos de paz, así como las que tienen un carácter humanitario y se desarrollan en escenarios en la que la situación existente pueda requerir el uso de la fuerza militar".
Y se fijaba en la misma la siguiente doctrina legal: "La declaración de que procede la anotación de "valor acreditado" en la hoja de servicios de los miembros de las Fuerzas Armadas precisa de una valoración discrecional técnica de la Administración y únicamente procede en situaciones de guerra o de conflicto armado o en operaciones militares que impliquen o puedan implicar el uso de la fuerza armada".
Es decir, el Tribunal optó, y esto fue muy importante, por la concesión del reconocimiento a las acciones ocurridas en un contexto bélico amplio que "abarque todas las formas de conflicto armado en las que intervengan tropas españolas".
Rechazó los tres argumentos en contra del reconocimiento del valor defendidos por la Abogacía del Estado, que alegó que esa concesión debía ser una valoración "discrecional técnica de la administración" militar, que su decisión no podía ser revisada judicialmente por vía contencioso-administrativa, así como que la acción debía producirse en un contexto de guerra.



Por Orden 78/1986, de 13 de septiembre, se publicó el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12 de septiembre de 1986, por el que se creó el distintivo de excombatientes de las Fuerzas españolas.
En su artículo segundo establece que tendrán derecho al uso de este distintivo los que como miembros de las Fuerzas Armadas españolas, de las Fuerzas de orden público, o del antiguo Cuerpo de Carabineros hayan participado como combatientes en cualquiera de las campañas en que hubieran intervenido aquéllas.
El oficial auditor pretendía que se le reconociera el uso de tal distintivo,  que le denegaban las resoluciones impugnadas sobre la base de entender que tal regulación se refería a una situación de guerra.
En el escrito de contestación a la demanda la Abogacía del Estado se oponía a esta pretensión, al considerar que el concepto de "campaña" es el utilizado por la resolución recurrida, y según la cual, el citado concepto se refería a situaciones de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte.
La Sala entendió que no se podía admitir la total equiparación entre el término "campaña" que utiliza la regulación y la "situación de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte" que pretendía la Administración, teniendo en cuenta el contexto de los actuales conflictos bélicos como se ha dicho anteriormente (ver cita anterior de la sentencia de 2005), y que la regulación que nos ocupa únicamente requería la participación como combatientes en "cualquiera de las campañas" en que hubieran intervenido las Fuerzas Armadas Españolas, argumento y fundamentación jurídica que ha seguido la sala de lo contenciosos administrativo, en sus distintas secciones de manera invariable hasta la fecha.

Sentencias posteriores.

A esta sentencia estimatoria del mencionado Oficial del Cuerpo Jurídico Militar, le siguió otra también estimatoria, de 25 de febrero de 2009, y prácticamente idéntica a la anterior, de un Teniente de la Guardia Civil, por los mismos hechos sucedidos en la base de Diwaniyah en Irak en abril de 2004.
La sentencia de 6 de octubre de 2015, del mismo Tribunal, reconoció el mismo derecho a ostentar el distintivo de excombatiente a un brigada que participó como combatiente en Najaj (Irak), del 13 al 27 de abril 2004 y que durante dicho periodo de tiempo demostró en todas las acciones de combate y hostigamientos bajo fuego enemigo un valor acreditado; que se recibieron ataques el 91% de los días, con morteros, fuego de fusilería, francotiradores y lanzamientos de RPGs, con continuos intentos de infiltración diurnos y nocturnos, participando el recurrente directamente en la defensa de la Base Al-Andalus, coordinándose con efectivos norteamericanos, elementos civiles de protección de la CPA y efectivos salvadoreños.
Igualmente se señala, que fueron especialmente intensos los ataques y combates, los días 22, 23, 25 y 26 de abril 2004, con el resultado de dichas operaciones de algunos heridos y rechazo de incursiones enemigas así como fuego enemigo. Y añade la sentencia que “ no podemos desconocer que al recurrente se le ha reconocido en fecha 2/11/2012, por la participación en los hechos descritos la anotación del valor reconocido, a efectos de anotación en su hoja de servicios". Es decir tenía el valor reconocido y anotado y, además, había participado como combatiente en todas aquellas acciones armadas; tenía, por consiguiente, todo el derecho al distintivo de excombatiente.
Pero junto a las sentencias estimatorias referidas, también hemos encontrado, en una simple búsqueda desde el 1 de enero de 2015 hasta la fecha, otras tres desestimatorias de 5 de marzo, 13 de octubre, 9 de diciembre de 2015 y 17 de mayo de 2016, de la misma pretensión (derecho a usar el distintivo de excombatiente).
Esta última resulta especialmente llamativa, por contradictoria, pues los recurrentes tenían, según se deduce de la lectura de los hechos probados de la sentencia, el valor acreditado en su hoja de servicios y únicamente pedían el distintivo de excombatientes, que les fue denegado.

En definitiva, hay que acreditar la participación en actos concretos y específicos de hostilidad o violencia, ofensivos o defensivos; y la sola intervención en la misión internacional no es suficiente para entender demostrado ese valor acreditado que requiere la norma, ni la condición de combatiente en las campañas que también exige la normativa administrativa aplicable, para la concesión del distintivo de excombatiente.
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