13 de enero de 2017

El dictamen sobre el YAK-42, la responsabilidad "administrativa".

En Paseo de la Constitución, Zaragoza
El día 3 de enero el diario “el País”, bajo la firma de Miguel González, titulaba “El Consejo de Estado responsabiliza a Defensa del accidente del Yak 42”, afirmando que “el alto órgano gestor dice que el ministerio tuvo indicios del riesgo que suponían estos vuelos y no se actuó”.
En días posteriores se ha desatado, como es lógico, una tormenta mediática, centrada en cuestiones políticas ajenas a la razón de ser de éste blog y en el momento que redacto estas líneas, las familiares y asociación de víctimas del accidente, que tienen todo mi apoyo, afecto y reconocimiento, se reúnen con la ministra María Dolores de Cospedal.
Lo cierto es que me animé a escribir éste comentario, después de leer el inicio del post del Teniente General Emilio Pérez Alamán, en el blog del también General Dávila, ambos retirados, por su desconocimiento sobre el Consejo de Estado, pues me pareció interesante daros a conocer de la manera más amena posible, tarea bastante difícil, el extenso y fundado dictamen delConsejo de Estado aprobado el 20 de octubre de 2016.
Naturalmente, no quiero, ni debo, en mi condición de aforado al estar en situación de reserva, rebasar el estricto ámbito del comentario jurídico que, lo anticipo, tendrá un carácter fundamentalmente didáctico y explicativo. Entraremos en materia.
I. Trece años después.
  Efectivamente, como decía aquel alto mando en la reserva, el dictamen se produce trece años después del luctuoso y terrible siniestro aéreo que costó la vida a 62 compañeros que regresaban de cumplir su misión en Afganistán.
¿Cómo es esto posible?
Como dice el propio dictamen, se trataba inicialmente de cinco procedimientos en solicitud de la responsabilidad patrimonial del Estado, iniciados por los interesados (por un total de 291 familiares de los 62 fallecidos) tras el accidente y sobre los que recayeron sendos acuerdos de suspensión de la tramitación, adoptados  por el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa, en los meses de julio y agosto de 2004 y fundados entonces en la falta de emisión del informe técnico por la Comisión Internacional de Investigación de Accidentes Aéreos. Aun cuando dicho informe fue recibido, con su correspondiente traducción oficial al castellano, en junio de 2006, se optó por mantener el mismo estado de suspensión, porque estaban pendientes de resolución los procedimientos judiciales civil y penal que se seguían por los mismos hechos (y cuya declaración de “hechos probados” vincula a la Administración).
El mismo Subdirector acordó el 11 de marzo de 2013, alzar la suspensión acordada y reanudar la tramitación. Asimismo, decidió la acumulación de los cinco expedientes en el procedimiento de responsabilidad patrimonial 14/13, a partir de ese momento único, continuando la tramitación del mismo, hasta el 8 de octubre que fue remitido, por primera vez al Consejo de Estado. El 30 de marzo de 2015 fue devuelto a Defensa para que fuera completado y se concedió una audiencia a los interesados. El 20 de mayo de 2016 fue remitido, de nuevo, al Consejo de Estado, que en octubre del mismo año emitió el dictamen que comentamos.
En definitiva, sí trece años después, pero que cada cual saque sus conclusiones en donde o en qué tramite pudo haber dilaciones indebidas.
A mi juicio, la complejidad extraordinaria de cada uno de los trámites justifica la duración del expediente, teniendo en cuenta, además, que el expediente o expedientes en su momento estuvieron paralizados justificadamente casi nueve años.

II. Que es la responsabilidad patrimonial.
Decía el retirado Teniente General que como la mayoría de los españoles, no conocía en profundidad el funcionamiento detallado de este Consejo (De Estado), pero sí que sus miembros son, en su mayoría, ex-altos cargos de las Instituciones del Estado y que constituyen el máximo órgano consultivo del Gobierno. Hacía una pregunta general consistente en el cómo y el porqué trató éste asunto el Consejo de Estado, después de haberse juzgado, decía, en más de una ocasión con “sentencias firmes”.
Como ahora en la reserva no tiene cerca un asesor jurídico, del Cuerpo Jurídico Militar, naturalmente, le remito y os remito a todos, amables y pacientes lectores, a un post de los más leídos en éste blog sobre la responsabilidad patrimonial del Estado.
Sólo subrayaré que el informe del Consejo de Estado es preceptivo en éste tipo de procedimientos, pero no vinculante, y que el Consejo de Estado está constituido por las personas que menciona el General retirado, pero está “iluminado”, ya me entendéis todos, por un prestigiosísimo Cuerpo de Letrados, al que se accede con una de las oposiciones más duras y difíciles con la licenciatura de Derecho; Cuerpo, dicho sea de paso, al que pertenece el entones Ministro Federico Trillo y en el que pretende reingresar, o eso se ha publicado, una vez cese o lo cesen en la embajada en Londres.

III. Que ha dicho el Consejo de Estado.
Iré al grano y de la forma más simple posible.
El dictamen analiza por separado las dos circunstancias a las que los reclamantes vinculan los daños y perjuicios sufridos: una, la imputabilidad a la Administración del siniestro aéreo acaecido el 26 de mayo de 2003 y, por consiguiente, el fallecimiento de los 62 militares españoles; y otra, una pretendida reparación por los errores en la identificación de los fallecidos.

III.1. El accidente aéreo.
Aquí el Consejo de Estado dilucida dos cuestiones relacionadas entre sí: si concurre un “título de imputación” específico, distinto del acto de servicio, para atribuir causalmente el siniestro aéreo a la Administración y, en segundo lugar, si los daños y perjuicios sufridos aducidos por los reclamantes han sido o no reparados por los distintos regímenes jurídicos específicos del caso, incluido el de clases pasivas.
Para resolver la primera de las cuestiones el dictamen del Consejo de Estado parte de la prevalencia de los hechos probados en las distintas resoluciones judiciales dictadas sobre el luctuoso accidente aéreo. Las desgrana una a una y de forma pormenorizada, con cita textual de muchos párrafos de la fundamentación de cada una de ellas (para no cansaros en exceso, únicamente mencionaré los distintos procedimientos judiciales):
a/ Diligencias Previas 366/2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 (Juez Grande Marlaska).
 Estas diligencias se incoaron con motivo de la querella presentada por la asociación de familias afectadas por la catástrofe del accidente aéreo del Yak-42 y otros por un delito de imprudencia con resultado de muerte imputable a los responsables del Ministerio de Defensa en la fecha del siniestro: el JEMAD, JEMACON, tres oficiales como miembros del Grupo de Control del contrato, y contra el representante del Reino de España en NAMSA.
Una vez practicadas todas las diligencias de investigación que se estimaron pertinentes, dicho Juzgado Central dictó Auto de 2 de febrero de 2012, acordando el sobreseimiento libre de la causa y su archivo, al entender que los hechos no eran constitutivos de infracción penal. Los recursos de apelación interpuestos frente a tales pronunciamientos se desestimaron en virtud de Auto dictado el 17 de mayo de 2012 por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
En el primero de los Autos mencionados, se detiene singularmente el dictamen del Consejo de Estado cuando, en la frase final del fundamento jurídico 6º del mismo, alude a unas “responsabilidades de naturaleza diversa”, distintas de la penal o la civil, al acordar el archivo por la vía penal.
Dice el dictamen que no podían dejar de comprender en su seno (aquellas responsabilidades de naturaleza diversa) las que fueran exigibles en el ámbito administrativo, entre ellas la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.
Esto sirve al Consejo de Estado para afirmar, una vez más, el núcleo fundamental de esta responsabilidad administrativa: que no requiere de la existencia de responsabilidades personales, de la previa declaración o constatación de culpabilidad alguna.
Afirma que la responsabilidad patrimonial tiene naturaleza jurídica de garantía institucional de reparación de lesiones antijurídicas sufridas con motivo del funcionamiento (normal o anormal) de las Administraciones Públicas que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar. Esto es muy importante.
b/ Juicio ordinario 127/04 (civil) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Zaragoza.
Este procedimiento fue tramitado a raíz de las reclamaciones de cantidad formuladas por los familiares de sesenta de los militares españoles fallecidos en el siniestro de referencia contra UM Air, BUSIN y Chapman Freeborn (finalmente, las demandas resueltas fueron las de los familiares de cincuenta y nueve militares fallecidos, tras el desistimiento de los parientes de uno e ellos).
Se dictó el 10 de febrero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Zaragoza pronunciamiento parcialmente estimatorio de las demandas. Recurrido éste en apelación, el Auto de 11 de octubre de 2007 de la Audiencia Provincial de Zaragoza declaró la nulidad de las actuaciones por falta de emplazamiento de Champan Freeborn, acordando que, con reposición al momento anterior a su declaración en rebeldía, se procediera a otorgar el plazo legal para contestar a las demandas contra ella interpuestas.
Después de anularse las actuaciones inicialmente practicadas por falta de emplazamiento de Chapman Freeborn, se tramitó el correspondiente juicio ordinario, en el que, tras resolverse la declinatoria propuesta por dicha entidad, se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Zaragoza de fecha 11 de marzo de 2010.
En virtud del fallo de dicha resolución judicial, se estimaron parcialmente las demandas presentadas, condenándose solidariamente a UM Air y Chapman Freeborn a pagar a la mayoría de los demandantes (en número total de doscientos noventa y uno) las cantidades que se especificaban. En relación con otros cuatro de los demandantes, Chapman Freeborn era la única condenada, al haberse dirigido exclusivamente contra ella la petición resarcitoria. Finalmente, respecto de otros cuatro demandantes, la condena solidaria recaía, además de sobre UM Air y Chapman Freeborn, sobre BUSIN, si bien en este último caso solamente hasta la suma de 20.000 dólares estadounidenses (límite del aseguramiento prestado por esta entidad). Esta sentencia fue confirmada por sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza, de 22 de noviembre de 2010.
c/ También cita, en éste apartado del accidente aéreo, las conclusiones del informe técnico de la Comisión internacional  constituida conforme al Convenio sobre Aviación Civil Internacional, recordando las recomendaciones dirigidas a UM Air sobre las formación adecuada de sus pilotos, pues entre los diversos factores que contribuyeron al siniestro, uno de ellos fue “la selección de la tripulación, la cual no era adecuada para este tipo de misión y para operar en el aeropuerto de Trabzon, sin que el primer piloto reuniera suficiente experiencia en el Yak 42”.
Prosigue el dictamen con diversas consideraciones jurídicas, en las que no me detendré, pues están desgranadas en una entrada anterior en éste mismo blog sobre la responsabilidad patrimonial, para concluir, con respecto a la existencia de aquella relación de causalidad entre el siniestro y el funcionamiento de la Administración militar, que “no parece conforme con cuanto hasta aquí ha quedado expuesto sostener que el siniestro tuvo lugar en términos de absoluta desvinculación con el funcionamiento de la Administración militar”.
Dicho con otras palabras, de mi cosecha, y para que se entienda: que el siniestro tuvo lugar, en lo que a la responsabilidad administrativa concierne, como consecuencia del funcionamiento, sin duda anormal, de la Administración militar.
Se detiene en analizar diversas cuestiones jurídicas sobre el acuerdo de ventas entre el EMAD y NAMSA (Agencia de Abastecimiento de la OTAN), como su exclusión de la aplicación de la Ley de Contratos del Estado.
Dice que no obstante la misma, no remite al vacío y que hay normas sobre el control que obligan la Administración militar en relación con la ejecución del acuerdo (cita el propio acuerdo, el artículo 39 bis de la Ley 30/1992; la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, sobre los principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad; la propia Ley 30/1992; la Ley de Seguridad Aérea; el artículo 27 de la Ley 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, sobre la prevención de riesgos y protección de la salud).
Y concluye “en el caso objeto del dictamen opera la garantía institucional de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración Pública, pues con motivo de una situación de riesgo especifico y objetivo originado en el curso de una actuación de transporte de miembros de las FFAA promovido por la Administración militar en cumplimiento de determinados compromisos internacionales contraídos en el marco de la política de defensa, se produjeron lesiones antijurídicas que los perjudicados no tienen el deber jurídico de soportar y que deben ser reparados”.
Es decir, dicho de otra forma, el Ministerio de Defensa incumplió todas aquellas disposiciones que le obligaban a ejercer un control exhaustivo sobre los acuerdos con NAMSA.
A continuación dedica tres apartados, para fundar la conclusión anterior, por diversas vulneraciones de la Administración militar de los deberes de vigilancia y supervisión sobre el correcto ejercicio de la prestación de transporte objeto de aquel acuerdo de ventas:
a/ Que la Administración militar pudo identificar con anterioridad al siniestro tanto la nacionalidad de la compañía transportista, como el precio a que venía obligada a pagar la Administración española.
Dice que los datos que la Administración afirma haber desconocido en el momento de los hechos, especialmente la cadena de subcontrataciones, eran de gran transcendencia a la hora de tomar en tiempo oportuno, las decisiones propias de una prudente, proporcionada y eficiente supervisión de su aptitud para llevar a cabo, en condiciones de seguridad, el transporte contratado.
b/ El avión siniestrado fue proporcionado por una subcontratista, en una cadena de subcontrataciones, produciéndose la adjudicación definitiva al quinto subcontratista, contrato hecho en Beirut el 19 de mayo de 2003.
Afirma el dictamen del Consejo de Estado que lo importante no es el hecho de la subcontratación, permitida por la legislación española, sino “la elección  misma del subcontratista y el precio finalmente satisfecho”.
Concluye afirmando que “la realidad de lo acontecido, está alejada del cumplimiento de las condiciones y exigencias referidas a los subcontratistas”, previstas en la legislación española, sobre los elementos técnicos y humanos de que dispone el mismo para ejecutar la prestación (recuerda lo dicho por las distintas resoluciones judiciales penales y civiles, así como el informe de la Comisión Internacional y dice que son reveladoras las recomendaciones dirigidas a UM Air  por esta Comisión Internacional).
La prensa ha difundido que el Gobierno pagó 149.000 euros por el Yakovlev que se estrelló. La empresa que fletó el vuelo cobró apenas 38.500 euros, según dice el propio dictamen.
La pregunta es obvia ¿Quién se quedó con la diferencia? Esta misma cuestión plantea José Bono que, en su paso por el Ministerio de Defensa, fue incapaz de resolver este misterio. El dinero, en teoría, se dilapidó en una maraña de subcontratas a través de una agencia de la OTAN: cinco intermediarios, según el dictamen, en total. Pero los contratos del vuelo y las subcontratas han desaparecido o al menos José Bono no los pudo hallar.
Al parecer, solo ha aparecido la documentación de una de las cinco subcontratas, pero fue inservible. Según denuncian los familiares de los soldados fallecidos, el precio y otros datos estaban tachados con típex.
c/ Que el avión siniestrado pertenecía a una empresa de un Estado no miembro de la OTAN y que en un pasado había formado parte de la URSS.
Dice el dictamen que este dato adquiere trascendencia a la vista del informe de un Teniente Coronel de Infantería de 28 de abril de 2003, sobre la comisión de reconocimiento llevada a cabo por el mismo en el AOR de ISAF (Kabul) entre el 25 de marzo y el 5 de abril de 2003, con cita textual de un apartado en el que alertaba de que se estaban corriendo altos riesgos al fletar aviones de la antigua URSS cuyo mantenimiento “es como mínimo dudoso”.
Cita también el escrito que sobre la trascendencia del informe anterior emitió el General Jefe de la División de Operaciones del EME, de 15 de octubre de 2015, con la siguiente cita textual final del mismo “se están corriendo altos riesgos al transportar personal en aviones de carga fletados en países de la antigua URSS, su mantenimiento es como mínimo muy dudoso”.
Dice el Consejo de Estado que la trascendencia de este informe del Teniente Coronel hay que valorarla como puesta en conocimiento de una situación susceptible de producir consecuencias perjudiciales para la seguridad de los miembros de las FFAA y que “por eso llamaba, cuando menos, a una comprobación o verificación de la realidad de los hechos que comunicaba a dicha Administración militar”.
Afirma el dictamen que los hechos posteriores demostraron que esas valoraciones no estaban alejadas de la realidad ( y menciona, a continuación un espeluznante informe de un piloto noruego que en septiembre de 2002 pilotó el mismo avión, en el que dice sintió miedo a morir y que estuvo muerto de miedo al volar en aquella chatarra de Yak 42. Informe al que tuvo acceso la Administración después del siniestro).
Concluye el dictamen diciendo que “ Hay, pues, anteriores a la fecha del siniestro, hechos que habrían permitido a la Administración ponderar el especial riesgo concurrente en el transporte de tropas en que se produjo el accidente. Dicho con otras palabras, con carácter ex ante pudieron ser advertidas circunstancias de diversa naturaleza que, tanto individualmente consideradas como sobre todo a través de una valoración conjunta respetuosa con las exigencias ínsitas en los principios de precaución y previsión, habrían llamado a la adopción por los órganos competentes de medidas que pudieran haber despejado el riesgo que se corría”.
Es decir, el Consejo de Estado aprecia la existencia de relación causal entre el accidente aéreo y la actuación de la Administración militar ( yo diría que por su no actuar o no reaccionar, por omisión, por su pasividad, ante las “circunstancias” mencionadas, que afectaban gravemente a la seguridad del aparato, de las que tenía conocimiento antes del siniestro).
Como se ha encargado de recordar la prensa, cuando ando el juez Grande Marlaska abrió la investigación sobre la seguridad del Yak-42, Defensa le mandó un informe del coronel Javier Merino, del Centro de Inteligencia y Seguridad. El informe tenía 15 páginas y un apartado, el punto 4, que fue clasificado como secreto y no fue aportado al juicio. En ese punto se habla del estado de los aviones. Aún no ha visto la luz.
A renglón seguido el dictamen aborda si las lesiones antijurídicas sufridas por los reclamantes por éste funcionamiento (para mí anormal de la Administración militar, aunque no utiliza esta expresión el dictamen) han sido o no reparadas, para, “caso positivo, no obstante lo hasta aquí afirmado, procederá su desestimación”.
Aborda los distintos regímenes jurídicos, incluido el de clases pasivas, para reparar los daños por el accidente de Trabzon el 26 de mayo de 2003 (clases pasivas; seguro de vida colectivo; acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de agosto de 2003, con un anticipo de 75.000 dólares por cada uno de los 62 difuntos, conforme al acuerdo de ventas entre MANSA y Chapman Freeborn;  aplicación retroactiva de la indemnización prevista en el Real Decreto Ley 8/2004, de 5 de noviembre; concesión medalla de plata a título póstumo al Mérito ciudadano, con una dotación de 30.000 euros; la declaración en vía civil de la responsabilidad extracontractual  solidaria de UM Air y Chapman Freeborn, con las indemnizaciones que se señalan en el dictamen).
La conclusión del dictamen es rotunda: no cabe respaldar los razonamientos de algunos de los reclamantes  sobre la compatibilidad de las indemnizaciones percibidas con la solicitada con fundamento en la responsabilidad patrimonial. Dice, además, “Y ello por cuanto, sean o no compatibles, lo cierto es que a la aplicación de los regímenes específicos- y, en éste caso, a la condena de la entidades civilmente responsables- no puede sumarse una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración si con ello se excede, como es el caso, la reparación adecuada de los daños y perjuicios ocasionados”.
En Román paladino, ni un euro más de lo ya percibido por otros conceptos, distintos al de la responsabilidad patrimonial.
La prensa y el propio personaje, han dicho que cuando Bono llegó a Defensa y revolvió los cajones en busca del expediente del Yak-42 se encontró con dos cosas: con la oposición de los oficiales del EMAD y con un armario cerrado bajo llave, que tuvo que ordenar forzar, según cuenta en sus memorias. Dentro de ese armario, Bono no halló los contratos de los intermediarios pero sí otra irregularidad más: ni el Ejército ni la agencia de la OTAN habían contratado la prima del seguro obligatoria para los pasajeros del Yak-42.
Como no había seguro, todas las indemnizaciones por el siniestro las acabó pagando el Estado. Fueron, al parecer, más de seis millones en total.
El preámbulo del citado Real decreto Ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones a los participantes en operaciones de paz y seguridad, dice para justificar la aplicación retroactiva de las indemnizaciones previstas en el mismo, "la generosa aportación a la paz de todos los participantes en este tipo de misiones ha tenido un luctuoso resultado en pérdida de vidas humanas, que se traduce, actualmente, en más de un centenar de fallecidos", considerándose "especialmente doloroso" el accidente del Yak-42 en el que murieron sesenta y dos militares españoles, "sin que tal siniestro estuviese cubierto por un seguro que, lamentablemente, se contrató pero que no era efectivo".

III.2.- Sobre los errores en la identificación de cadáveres.
Parte el Consejo de Estado del análisis del Procedimiento abreviado 295/04.
La causa procedía de las diligencias previas 295/04 del Juzgado Central de Instrucción 3, como pieza separada de las diligencias previas 366/03 del mismo órgano instructor, por delito de falsificación de documentos oficiales contra un General de División del Cuerpo de Sanidad, un Comandante y un Capitán Médico, respectivamente.
De conformidad con la descripción de hechos probados contenida en la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16 de mayo de 2009, recaída en dicho procedimiento abreviado, los tres acusados fueron comisionados por el Ministerio de Defensa, una vez conocida la noticia del siniestro, y se desplazaron a Turquía.
En suma, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional falló lo siguiente:
Condenó al General como autor de un delito de falsedad en documento oficial, cometido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y dos años de inhabilitación especial para el ejercicio de funciones públicas, así como a que indemnizase a los herederos de cada uno de los treinta militares fallecidos erróneamente identificados con 10.000 euros; y condenó a los oficiales de sanidad como cómplices del mismo delito a las penas, para cada uno, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de tres meses con una cuota diaria de 10 euros y un año de inhabilitación especial para el ejercicio de funciones públicas, así como a que, en el caso de no satisfacerse la indemnización por el autor, indemnizasen, conjunta y solidariamente, a los herederos en los términos indicados. Finalmente declaró, la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio de Defensa, que tendría que hacer frente a las indemnizaciones en defecto de los criminalmente responsables; y absolvió a las compañías de seguros "Mapfre Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", "Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." y "Houston Casualty Europe de Seguros y Reaseguros, S.A." de las pretensiones indemnizatorias.
Solo doce días después de la catástrofe del Yak-42, el general del Ejército del Aire José Antonio Beltrán fue ascendido a teniente general. Beltrán fue el hombre que coordinó la repatriación de los cadáveres.
Un mes después de la tragedia, Trillo también condecoró al principal responsable de las falsas autopsias, el general Navarro. Le premió con la Gran Cruz de la Orden al Mérito Militar.
Ambos fueron después imputados por la Audiencia Nacional. Beltrán fue absuelto. Navarro, condenado.
El juicio del Yak-42 acabó con solo tres militares condenados: el condecorado general Vicente Navarro, el comandante José Ramón Ramírez y el capitán Miguel Sanz, todos ellos médicos militares. Ninguno de los tres llegó a entrar en prisión. El general Navarro –tres años de condena– se libró de la cárcel por una enfermedad y murió poco después. El comandante Ramírez y el capitán Sanz –año y medio de condena y otro de inhabilitación– tampoco entraron en prisión porque la pena era inferior a dos años.
El comandante y el capitán también se libraron de la segunda condena, la inhabilitación, que obligaba a su expulsión del Ejército. El Gobierno de Rajoy les indultó y así salvaron su carrera militar. El indulto llegó con el informe favorable de la Fiscalía y la Audiencia Nacional, pero con la oposición de las víctimas, que les recriminan que nunca se arrepintieron y que nunca colaboraron con la investigación.
A continuación, el dictamen del Consejo de Estado se detiene en el análisis de la condena al Estado como responsable civil subsidiario, con cita textual del artículo 121 del Código Penal y de la memoria del Consejo de Estado de 1999.
Desestima la pretensión indemnizatoria fundada en los errores cometidos en la identificación, pues en la vía penal han quedado delimitados los perjudicados como la cuantía del resarcimiento por el daño moral, habiéndose acreditado el pago del mismo por el condenado como autor del delito.
Es decir, aún cuando la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración no excluye la derivada del funcionamiento de los servicios públicos, entra en juego en el asunto examinado el límite que articula la compatibilidad entre ambos sistemas, en la medida que el reconocimiento de una indemnización adicional por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración generaría la duplicidad vedada por aquel artículo 121 del Código Penal.
Es decir, obtenido el resarcimiento en la vía penal, no cabe otro adicional por la responsabilidad patrimonial.  


Epílogo del post.
Como colofón, y se que es un post excesivamente largo, no me resisto a la cita de la contraportada de un gran libro, de una excelente periodista, Mariela Rubio Jiménez, editado por FOCA en 2006, y que me parece aún vigente:
Un accidente de avión es siempre un error del sistema. Tras el siniestro del Yak 42 apareció una cadena viciada y plagada de aristas que demostró que el proceso normal de investigación tras un accidente es mucho más complicado cuando el ejército es protagonista del mismo. Yak-42 <<a sus órdenes, ministro>> supone una revisión en profundidad de la peor catástrofe sufrida por las Fuerzas Armadas españolas en la historia de la democracia, aportando nuevos datos materiales documentales sobre la falta de control al que estuvo sometido aquel vuelo” (la negrita es mía).
Como estos días ha puesto de relieve la prensa, el vuelo que se estrelló no fue el único que se tramitó con este mismo procedimiento de subcontratas en los traslados militares hasta Afganistán. Hubo 42 vuelos en total y sus contratos, parece ser, misteriosamente, tampoco han aparecido aún. Es una anomalía tan enorme como el dinero que el Ministerio dilapidó con los intermediarios o la ausencia de seguro. Son estos contratos los que las víctimas ahora exigen a María Dolores de Cospedal.
En las FFAA españolas el accidente del Yak 42 constituye un antes y un después. Ojalá el dictamen del Consejo de Estado y el reconocimiento de sus miserias de quienes entonces regían el destino del Ministerio y las FFAA, sean capaces de cerrar definitivamente la herida abierta en las mismas.
Concluyo con dos refranes, relativos a las responsabilidades políticas de última hora: “a la fuerza ahorcan” y “más vale tarde que nunca”. El dictamen, la presión mediática y el esfuerzo denodado de las familias empiezan a tener reconocimiento. Todo mi afecto y consideración a los familiares de los fallecidos.
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13 de diciembre de 2016

Arresto por falta leve y significado del "Habeas Corpus".

En la entrada anterior estudiamos el principio de proporcionalidad y el deber de motivar la sanción de arresto por falta leve, que incumbe al mando sancionador, conforme Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en adelante “Ley”, pero ¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de la obligación de motivar la resolución sancionadora de arresto por falta leve? ¿Qué recursos legales puede ejercitar el sancionado ante tan grave sanción, por algo tan leve?
Dice el artículo 22 de la Ley, en su apartado 3º, al desarrollar el principio de proporcionalidad en la imposición de sanciones:
 La sanción de arresto prevista en la presente ley para las faltas leves sólo podrá imponerse cuando se haya visto afectada la disciplina o las reglas esenciales que definen el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas. La resolución sancionadora deberá ser motivada”.
 Concluíamos en la entrada anterior que esta redundancia en la exigencia de motivación, pues todas las resoluciones sancionadoras han de ser “motivadas”, por mandato imperativo de la Constitución, constituye una reiteración, cuyo único sentido lo encontramos en la permanente necesidad del legislador de limitar, al máximo, la posibilidad de imponer la sanción de arresto en las faltas leves, como si tuviera una especie de “mala conciencia” por haberlo previsto en la Ley.
 Además, como ocurría con la sanción de separación del servicio, en los casos de consumo habitual de drogas tóxicas y estupefacientes, la motivación de la resolución sancionadora cuando se imponga un arresto por falta leve, deberá ser “reforzada”, en el sentido señalado por la Jurisprudencia, pues priva al sancionado, nada menos, que del ejercicio del derecho fundamental a la libertad personal.
¿Qué puede hacer el arrestado si la motivación de la resolución sancionadora no está motivada?
No sólo eso, sino también cuando la motivación es genérica, abstracta, con meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas que no se ajustan a la casuística del caso. Es decir, cuando se reconvierte la pluralidad de sanciones disponibles, en la aplicación generalizada de la sanción más grave, el arresto, dejando las demás vacías de contenido.
La Ley para intentar remediar las fuertes criticas habidas durante la tramitación del proyecto de Ley, y aquella mala conciencia del legislador, sobre la imposición del arresto por falta leve sin intervención de autoridad judicial alguna, en su artículo 60.1, párrafo 2º, establece que la ejecutividad inmediata, el cumplimiento, de la sanción o medida cautelar de arresto, se entenderá “sin perjuicio” que el sancionado pueda instar el procedimiento de “Habeas Corpus” ( Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo) ante el Juez Togado Militar Territorial competente”.
Es decir, ante el arresto sin motivación alguna o por cualquier otra de las circunstancias descritas, puede recurrir el arrestado ante el Juez Togado territorialmente competente, pero “sin perjuicio” del inmediato comienzo del cumplimiento del arresto.
Por éste motivo, el procedimiento ha de resolverse en menos de veinticuatro horas desde el inicio por auto del procedimiento, que debe dictarse una vez promovida la solicitud de “habeas corpus”, por escrito o comparecencia, ante el Juez Togado.
Conforme a la regulación legal del procedimiento de hábeas corpus, podemos decir que no es ni un proceso contencioso-disciplinario sobre la regularidad del acto o vía de hecho o resolución administrativa sancionadora que origina la privación de libertad, ni tampoco un proceso penal sobre la eventual comisión de un delito de detención ilegal.

La finalidad de éste procedimiento del “Habeas Corpus” consiste en que la legalidad de una “detención” sea supervisada o revisada por la autoridad judicial. Positivamente definido, el hábeas corpus es un proceso de “cognición limitada” entendido como un instrumento de control judicial, que versa no sobre todos los aspectos o modalidades de la detención o la privación de libertad, sino sobre su regularidad o legalidad, en relación con los artículos 17.1 y 4 de la Constitución, interpretados éstos, a través de la vía prevista en el art. 10.2 de la misma, de conformidad con los artículos 5.1 y 4 Convención Europea de Derechos Humanos.
La exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/1984, expresa que la finalidad fundamental de tal procedimiento es la de verificar la legalidad y las condiciones de la detención, mediante un procedimiento caracterizado por la agilidad, la sencillez y carencia de formalismos, así como por la generalidad de supuestos sometidos a él.
El privado de su libertad con su arresto, puede reaccionar contra tal privación optando con plena libertad por una cualquiera de estas tres vías (habeas corpus; penal; y contencioso disciplinaria, una vez agotada la vía administrativa de recurso); de naturaleza distinta y sin que se confundan entre sí, o incluso por varias o todas ellas, ya que no se excluyen mutuamente.
Ahora bien, el que elige el procedimiento de hábeas corpus ha de saber, en una aproximación positiva al concepto, que se trata de que un Juez Togado de la jurisdicción militar examine, aunque sea de manera interina, la legalidad de una privación de libertad, el arresto, no acordada por órganos judiciales.
El Juez del hábeas corpus no tiene por misión revisar el acto administrativo, la resolución sancionadora por la falta leve, lo que corresponderá a los órganos judiciales del orden contencioso-disciplinario militar, sino la conformidad a Derecho de esa situación de privación de libertad (el arresto).
Expresado en otros términos, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la materia de revisión judicial de la legalidad material de las detenciones administrativas corresponde al Juez del hábeas corpus dictar la primera, en tanto que los Tribunales de lo Contencioso ostentan la última y definitiva palabra (STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6).
Esto trasladado al ámbito de la jurisdicción castrense, significa que la primera resolución corresponde al Juez Togado competente, pero la resolución definitiva la tienen los Tribunales Militares Central y Territoriales en la vía contencioso disciplinaria, si el arrestado decide interponer los recursos correspondientes.
Aquí se plantea una cuestión muy interesante.
Hemos dicho que el habeas corpus es un proceso de cognición limitada. Conforme a esta naturaleza jurídica del habeas corpus, ¿puede o no el Juez Togado,  entrar a conocer cuestiones de fondo sobre legalidad ordinaria o incluso aspectos relativos a los Derechos Fundamentales que se vean afectados por la sanción, cuyo conocimiento corresponde –en el caso de las sanciones disciplinarias militares– a los órganos judiciales militares competentes a través del procedimiento contencioso-disciplinario establecido en la Ley Procesal Militar?
O, por el contrario, ¿debe abstenerse de entrar en la cuestión de fondo de la resolución recurrida y limitarse a decretar la puesta en libertad, o no, del arrestado?
Es decir, si el Juez Togado puede o no juzgar la adecuación o no de la resolución sancionadora a la legalidad “ordinaria” o “constitucional”, materias propias de los Tribunales Militares Territoriales o Central en los contenciosos disciplinarios.
A nuestro juicio, conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la separación de funciones entre Juzgados Togados y Tribunales Militares, entre el habeas corpus y el procedimiento contencioso disciplinario, no exonera totalmente a dicho Juez Togado del hábeas corpus de su obligación de analizar, si bien de modo provisional, el presupuesto material que justifica la medida que implica una carencia de libertad (SSTC 12/1994, FJ 6; 232/1999, FJ 3).
Sería jurídicamente inadmisible, a mi juicio, que un Juez Togado desestimase una solicitud de puesta en libertad de un arresto en un habeas corpus, fundado únicamente en su falta de legitimación para revisar la resolución administrativa sancionadora con la imposición del arresto, sobretodo si, a la vez, reconociera la falta o insuficiencia de motivación de la misma o la existencia de un vicio de nulidad de pleno Derecho en la misma.
El juez Togado debe ejercer un control de legalidad material, ya hemos dicho que provisional, de la actuación del mando militar al imponer la sanción de arresto.
Si no fuera así, el control judicial de las detenciones administrativas, en nuestro caso de los arrestos por falta leve, se convertiría en un acto meramente ritual o simbólico que vulneraría lo dispuesto por la Constitución ( arts. 9.1; 10.1; y 53). Recordemos que ni la Constitución (SSTC 47/1987, 194/1987, 176/1988 y 8/1990) ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 9 octubre 1979, caso AIREY y 13 mayo 1980, caso ARTICO) consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos.
Por esta razón, corresponde al Juez del "habeas corpus" examinar en cualquier caso el “fumus boni iuris”, la apariencia de buen Derecho, que justifica la adopción de toda medida de privación de libertad.
El mandato contenido en el art. 17.1 de la Constitución, según el cual debe el Juez comprobar si el privado de libertad se encuentra "en los casos previstos en la Ley" [o en los "supuestos legales" a los que se refiere el art. 1.a) de la L.O. reguladora del Habeas Corpus] conlleva, en estos casos de imposición de la sanción de arresto, la obligación de revisar, insisto de manera provisional, el presupuesto material que justifica la medida cautelar de privación de libertad, revocándola o convirtiéndola en menos interina a través de alguna de las soluciones previstas en el art. 8 de la mencionada Ley.
Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de que el particular reaccione posteriormente contra la resolución sancionadora que impuso el arresto, a través del correspondiente recurso contencioso-disciplinario en el que el Tribunal Militar competente podrá revisar, con plenitud de jurisdicción, la adecuación del acto al ordenamiento con adopción, en su caso, de las medidas cautelares que estime pertinentes.
Dicho en otros términos, en materia de revisión judicial de la legalidad material de los arrestos por falta leve corresponde al Juez Togado del "habeas corpus" dictar la primera, en tanto que los Tribunales de lo Contencioso ostentan "la última y definitiva palabra".
A diferencia de lo que ocurre con cualquier otro habeas corpus en la jurisdicción ordinaria, en el que el Juez competente debe determinar si la privación de libertad, la detención, es acorde o no a Derecho, el Juez Togado además debe entrar a analizar si una resolución administrativa sancionadora, está o no motivada y, por consiguiente, afectada o no de un vicio de nulidad radical de la misma al afectar, obviamente, al derecho fundamental a la libertad personal.
A mi juicio, si el Juez Togado determina que no existe motivación alguna, o que esta responde a cualquier fórmula estereotipada o minutada, fundada en aquellas generalidades proscritas por la Jurisprudencia, deberá ordenar la inmediata puesta en libertad del indebidamente sancionado con arresto, como consecuencia de la nulidad radical de la resolución sancionadora sometida a su enjuiciamiento. De esta forma se obtendría una auténtica tutela judicial efectiva, ante la vulneración de un derecho fundamental.
Una última cuestión. Nos preguntarnos si el mando militar, una vez admitido el Habeas Corpus y puesto en libertad el arrestado, podría iniciar un nuevo procedimiento sancionador, por los mismos hechos, aún no prescritos, y sancionar al mismo individuo con una sanción distinta al arresto.
En ese caso, si así lo hiciera, el mando militar vulneraría el principio "non bis in idem", por la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos, tras la anulación implícita del primero, causando la indefensión del sancionado.
Prohibida la doble sanción por los mismos hechos, también el referido principio alcanza en el ámbito procesal a la prohibición de que pueda iniciarse un nuevo procedimiento sancionador. A mi juicio, cuando el Juez Togado estima un habeas Corpus, al llevar implícita la nulidad de la resolución sancionadora, al afectar esta y vulnerar el derecho fundamental a la libertad personal, como hemos dicho antes, impide que el mando militar pueda abrir un nuevo procedimiento por los mismos hechos.
Mi consejo es recurrir cuando concurra cualquiera de las circunstancias a las que hemos hecho referencia, y confiar que los Jueces Togados, espléndidos juristas, hagan justicia con una integradora interpretación de la ley, fundamentalmente del comentado artículo 22.3, para no dejarlo vacío de contenido, acorde con la realidad social de nuestras Fuerzas Armadas y ajustada a los límites que la ley establece para la imposición de tan grave sanción (de procedimiento, circunstancias de cumplimiento de la sanción… antes mencionados).
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