23 de marzo de 2017

Las grabaciones en los cuarteles ¿son lícitas?

Los últimos meses ha publicado la prensa distintas informaciones sobre un soldado tinerfeño, al que se había propuesto una sanción por haber grabado una conversación con un superior en un acuartelamiento de la isla.
Parece ser, siempre según dichas fuentes periodísticas, que éste soldado sufría un supuesto acoso profesional, después de padecer una lesión en una pierna durante unos ejercicios profesionales y estar de baja médica para el servicio.
La grabación, parece que no fue realizada con un teléfono móvil, sino con otro dispositivo, y recoge la conversación entre el citado soldado y el mando con el que tenía serias diferencias, con el fin de acreditar aquel acoso laboral.
Según dichas fuentes, la propuesta de sanción del instructor del expediente es la de la imposición de una sanción económica de 500 euros al soldado, por efectuar dicha grabación.
 Según explica en la prensa el entorno del soldado, “aunque varias sentencias del Tribunal Supremo dan validez a la grabación de conversaciones, el citado militar instructor estima que en el Ejército esa conducta es sancionable, pues supone una falta de respeto a un superior”.
Luego el caso va mucho más allá, pues parece que la letrada del soldado ha denunciado al Ministerio de Defensa, al ex ministro Pedro Morenés, así́ como a dos generales, entre otros, todos por acoso laboral y “abuso de poder”, donde un juzgado ordinario ya ha abierto diligencias previas. El motivo lo reproduce la prensa, y a ella me remito si tenéis mucha curiosidad, pero ahora me resulta indiferente para el planteamiento general del post.
Hace unos días, otro medio informativo, hablaba de la imposición de una sanción económica de 14 días, equivalente a una semana de sueldo y complementos, por una falta grave de "deslealtad" al superior y otra leve, por grabar por idéntico procedimiento, a un compañero.
Ambas grabaciones fueron presentadas para fundar la presunta comisión de un delito de abuso de autoridad por el superior, denuncia que al ser archivada por la Jurisdicción militar originó el inicio del expediente disciplinario.
Según éste medio, el instructor dice que "la grabación subrepticia supone una deslealtad manifiesta y una actitud carente de cortesía, valentía, educación y respeto, no sólo frente a sus superiores sino frente a compañeros y subordinados[...] impropia de un servidor público y, a la sazón, militar".
El tema es el siguiente: ¿Las grabaciones hechas por un militar a un superior o inferior, para acreditar o fundar una supuesta falta disciplinaria o delito por ellos cometida, son legales? y ¿pueden ser una falta de respeto al superior o al subordinado?

I. Grabaciones con consentimiento del interlocutor.
Como punto de partida, la Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en la que se establece que “Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.
Es decir, no se pueden grabar conversaciones ajenas, pues sólo se puede hacer con autorización judicial.
Por su parte, el Tribunal Supremo en distintas sentencias, ha establecido que la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.
Por lo tanto, las conversaciones en las que una persona interviene por voluntad propia, pueden ser grabadas por el otro participante. En las Fuerzas Armadas y Guardia Civil si el interlocutor accede, sea superior, inferior o del mismo empleo, no se atenta contra su intimidad ni constituye una falta de respeto.

II. Grabaciones en contra de la voluntad del interlocutor o de quién es grabado en video.
Demos un paso más, cabe preguntarse: ¿pueden ser grabadas todo tipo de conversaciones en las que una persona interviene, aún en contra de su voluntad, expresa o tácitamente manifestada, o sin que esa persona sepa que está siendo grabada?
Aquí, a mi juicio, entramos en el terreno de la causalidad. Si la grabación es ajena a un motivo laboral, o para demostrar la existencia de alguna falta, delito o irregularidad, y únicamente afecta a la esfera más íntima del interlocutor, su difusión pública posterior atenta contra su intimidad y honor personales.
¿Pasa lo mismo con las grabaciones efectuadas en el puesto de trabajo y por motivos laborales? Una vez más, si atendemos a la jurisprudencia más reciente, la respuesta es negativa.
En este sentido tenemos que mencionar la Sentencia, de fecha 16 de abril de 2015, dictada por la Sala 2ª, de lo Penal, del Tribunal Supremo. En este caso fueron grabados y sorprendidos in fraganti unos guardias civiles que, en su defensa, alegaron la vulneración de sus “derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen de los acusados ( art. 18.1 CE ) a causa, (...) de que fueran grabadas en el lugar de los hechos, que era un cuarto reservado para el cacheo de los equipajes de los viajeros, los actos cometidos por los recurrentes mediante cámaras ocultas y con deficiencias en su autorización judicial y posterior tratamiento”.
Pues bien, el Tribunal Supremo, en la resolución ahora comentada, concluye que “el hecho de grabar las imágenes relativas a la actuación profesional de los Guardias en el lugar en la que la misma se llevaba a cabo, cuando había fundadas sospechas de su irregular proceder, en modo alguno puede suponer ilícita intromisión en su intimidad y, menos aún, al honor o la propia imagen”.
Esto abre la puerta a que se pueda grabar a cualquier persona en su puesto de trabajo, sea funcionario o no.
La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen atentado al secreto de las comunicaciones (SSTS 20-2-2006; 28-10-2009), pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.
 En consecuencia, la mera grabación de una conversación por la existencia de sospechas de conductas irregulares–incluso con imagen– en la que uno sea parte, no es constitutiva de delito ni vulnera ningún derecho fundamental (intimidad personal, secreto de las comunicaciones, honor).
Por el contrario, no es legal aportar en el proceso judicial grabaciones de voz efectuadas de forma subrepticia (a escondidas) por quienes no son partes de la conversación, considerándose en este caso que se produce una acto ilícito. En este caso la prueba sería nula de pleno derecho.
Cuidado, dependiendo del uso que se haga de dicha grabación, sí se podrá incurrir en responsabilidades penales. Si la grabación efectuada se usa como prueba en juicio –prueba muy útil por ejemplo cuando se es victima de una denuncia falsa– no hay problema; sin embargo, si el uso que se hace de esa grabación es otro, como por ejemplo difundirla en redes sociales, etc., sí se puede estar incurriendo en un delito de revelación de secretos o, cuando menos, podría suponer una intromisión ilícita en la intimidad, el derecho al honor o la propia imagen de la persona afectada.
Por ello, a la hora de realizar una determinada grabación, hay que tener muy presente qué es lo que se está grabando y qué uso se va a hacer con la misma.
III. Grabaciones al jefe por un conflicto en el puesto de trabajo.
Demos un paso más ¿se puede grabar al Jefe?
Lo cierto es que no son pocos los casos de trabajadores sometidos a situaciones de acoso laboral –mobbing–, trabajadores cuyo único medio de defensa a su disposición en muchas ocasiones es grabar los hechos de los que están siendo víctima, como podría ser teóricamente el caso del soldado mencionado.
No son pocos los casos de este tipo a los que se enfrentan los Juzgados de lo Social.
En un caso en que el jefe estimaba que la grabación (hecha por una trabajadora) se había realizado sin su consentimiento, no le sirvió de nada, pues mediante Sentencia, de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, fue desestimado su recurso ante dicho Tribunal.
La sentencia indica que la conducta de la empleada – quien se consideraba sometida a un hostigamiento laboral continuado– no supuso una intromisión ilegitima en la intimidad personal del apoderado, ya que en la grabación realizada por la trabajadora con su móvil no había nada que pudiera considerarse como concerniente a su vida intima o intimidad personal, ya que él actuó como representante de la empresa.
Agrega el Supremo que la existencia de una previa situación de conflicto entre las partes añade, y esto quiero subrayarlo de forma rotunda, una nota de razonabilidad a la conducta de la demandada”.
¿Pero, podría el jefe alegar la impugnación de la Ley de Protección de datos, ante una grabación sin su consentimiento y posterior aportación en juicio?
En efecto, los artículos 6 y 11 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y 10 del Reglamento de desarrollo de la misma, Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, requieren el consentimiento del afectado para tratar sus datos, salvo en determinadas circunstancias, analizadas las cuales encontramos tres (3) posibles vías que ampararían la conducta de grabar la conversación como soporte probatorio en juicio. Veámoslas:
1. Obtener la grabación serviría como prueba ante un tribunal para analizar si la sanción que se le impuso se ajustaba o no a la normativa laboral y/o a las cláusulas establecidas en el contrato. En el caso del soldado tinerfeño, sería prueba para acreditar la existencia de un acoso laboral, que podría ser constitutivo de delito o falta disciplinaria cometido por el presunto acosador.
2. El tratamiento y posterior cesión de la grabación tendría como finalidad la satisfacción de un interés legítimo amparado por una norma, en este caso, el derecho de defensa y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes; por lo que su actuación quedaría justificada por el art. 24.2 CE. (A propósito, en este sentido falló recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 03/12/2014.)
3. La comunicación de los datos tendría como destinatarios los Jueces y Tribunales, en concreto, los de la jurisdicción social, o, en nuestro caso, la militar.
En definitiva, este nuevo escenario conduciría al mismo fallo: se aplicara o no la normativa en materia de protección de datos, la conducta de la empleada, o en nuestro caso del militar, sería legítima.
CONCLUSION:
Ahora, volvamos al caso del soldado tinerfeño que graba al Jefe y al compañero al objeto de acreditar lo que él considera un hostigamiento u acoso profesional.
Por lo que hemos dicho en el comienzo de este post, parece ser que su conducta ha sido calificada como falta grave, del artículo 7, apartado 2º o del 13º, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, con una propuesta de sanción económica que hemos referido.
En esas grabaciones no se graba a las personas como ciudadanos individuales, si no como representantes del Ejército, en su calidad de jefe, superior jerárquico, encargado, compañero, subordinado, etc.
Dependiendo del caso, una grabación fuera de éste ámbito, aunque se participe, si puede ser una violación si se tratan asuntos personales.
Obviamente estas grabaciones, aunque sean licitas, solo se pueden utilizar en el juicio, no difundir, ya que entonces sí que existiría una vulneración del derecho a la intimidad de la persona grabada.
En definitiva, dicho con todas las cautelas al desconocer los hechos que figuren en el expediente disciplinario, y si damos por ciertas las afirmaciones de la prensa, a mi juicio, no existe falta de respeto alguna al superior, pues la grabación no vulnera los derechos a la intimidad de éste, al secreto de las comunicaciones, ni siquiera a la protección de datos de carácter personal.
El soldado no tuvo intención alguna ni de faltar al respeto ni ser desleal, siendo su conducta irrelevante desde el punto de vista disciplinario.
Para que una falta disciplinaria pueda ser sancionada, es necesario que quién la comete lo haya hecho dolosa o culposamente. Las faltas disciplinarias mencionadas, por su propia naturaleza, llevan insito el elemento doloso, intencional, excluyendo la comisión culposa.
El soldado actuó en la creencia de que concurría una poderosa causa de justificación, en éste caso, el ejercicio legítimo de su derecho de defensa para probar el presunto abuso de autoridad del superior, unido al deber que le incumbía de denunciar cualquier hecho constitutivo de delito, previsto en el artículo 134 de la vigente Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal militar y/o el deber correlativo de denuncia de cualquier falta disciplinaria previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (error de prohibición invencible que excluye la culpabilidad).
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8 de marzo de 2017

Neutralidad política y artículo 8º de la Constitución.

Hace muy pocos días, mientras se juzgaba a los presuntos responsables penales de la organización del referéndum del 9-N y el también presunto 3% del caso Palau de la Música Catalana, el teniente general Ricardo Álvarez Espejo, en su despedida oficial como jefe de la Inspección General del Ejército de Tierra con sede en Barcelona, realizó unas, en principio, desapercibidas declaraciones para el gran público.
Según declaró, el Ejercito debe mantener la máxima "neutralidad" y "respeto institucional" ante la situación política de Cataluña porque el proceso es "un tema exclusivamente político que se tiene que resolver con la política".
 Afirmaba la prensa que llegó incluso a mostrar su optimismo ante el desenlace del proceso separatista. Tras destacar los tres años y medio que ha pasado en Cataluña (después de destinos en Kosovo, Líbano o Afganistán), dijo que la situación política "se va a arreglar y habrá un entendimiento entre todos".
Agradeció el trato de las autoridades catalanas, de las que dijo había recibido un "trato excelente". Destacaron las fuentes periodísticas que eludió, que fuera llamado "facha" en la toma de posesión de la alcaldesa Ada Colau; la expulsión del Ejercito del Salón de la Enseñanza; las protestas municipales por los ejercicios sin armas de los soldados; la frialdad con la que le trataba Artur Mas cuando coincidían en algún acto oficial; y las constantes críticas institucionales de la Generalitat y el Ayuntamiento contra las Fuerzas Armadas.
Nada dijo de las funciones constitucionales del Ejército relativas a la integridad territorial (art. 8º de la CE) cuando apeló a la "neutralidad" respecto al proceso separatista.
Como anuncié en twitter sobre las declaraciones del General, inmediatamente hubo reacción desde el blog del General de División retirado D. Rafael Dávila Álvarez.
Bajo el título de Error o equivocada interpretación”, partía éste del significado de “neutral” en el diccionario de la lengua española. Reproduzco íntegro el resto del texto:
No caben interpretaciones y cuando uno se refiere a algo tan delicado como el intento desde las instituciones catalanas de romper España, las palabras se pueden convertir en dardos envenenados. Hay un conflicto en Cataluña y, aunque un soldado deba permanecer atento, como cualquier otro ciudadano, y no deba participar en el debate político ni ir más allá del cumplimiento de su deber con respeto y obediencia al Gobierno constituido, no puede ser neutral ante lo que significa la ruptura de España. No participar en el debate político ni pronunciarse no significa ser neutral. Sería lo mismo que decir: imparcial, indiferente, neutro... ¿Neutral significa tibieza? No entrar en valoraciones políticas nada tiene que ver con la neutralidad. Si comparamos lo que pretenden las instituciones catalanas y cuál es la misión de un soldado la neutralidad no encaja por definición.
Un soldado está para lo que está. Saberlo lo sabes en cuanto juras bandera, acto que te consagra como tal, y cuando lees en todas las leyes y ordenanzas tu misión: Constitución, Ley de Carrera Militar, Derechos y Deberes, Reales Ordenanzas...
 Garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.
¿Neutral es indiferencia ante la ruptura de España? ¿No hay un conflicto en Cataluña promovido desde sus instituciones?
Seamos claros y hablemos con respeto, pero con rotundidad. Hoy en día nadie piensa en golpes de Estado militares, nadie conspira ni está en las cavernas del pensamiento. Un soldado es un servidor de su patria y obediente al sistema legal establecido. Pensar en otra cosa es una maldad. Nadie acusa, pero hay una mala intención instalada en muchas retorcidas mentes que envía constantes mensajes de miedo en cuanto un soldado dice algo tan sencillo y elemental como es el enunciado de su misión. De ahí el temor de muchos mandos a hacer declaraciones que luego se analizan con lupa. Hoy los golpes de Estado tiene otros enunciados y los ejércitos saben muy bien lo que es una democracia y como deben cumplir, con clara rotundidad, su misión. Otros, incluidas algunas instituciones, no lo hacen.
Disciplinado, obediente, cumplir la Ley, pero no neutral. Puede uno tragar bilis y ver como se desgarra España, pero ante eso neutral nunca. Se puede sonreír con una irónica mueca, pero neutral no.
Quizá la palabra no ha sido la más apropiada, pero tampoco era necesario pronunciar ninguna.
El silencio en ocasiones es más contundente y claro que las palabras.
Ante el riesgo de acabar con la unidad de España, con España, puede haber silencio y preocupación, pero nunca neutralidad.
¡POR ESPAÑA. TODO POR ESPAÑA! “
Intentemos poner orden y esbozar unas conclusiones.
Dispone el artículo 7, apartado 1, de la Ley Orgánica de derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, que “El militar está sujeto al deber de neutralidad política. No podrá fundar ni afiliarse a partidos políticos y mantendrá una estricta neutralidad pública en relación con la actuación de los partidos políticos”.
No voy a reproducir de nuevo los tipos disciplinarios de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que castigan las vulneraciones de éste deber de neutralidad (como falta grave, el art. 7.32 y como muy grave el art.8.13) y me remito a un post publicado en éste mismo blog hace unos meses.
Pero si que me voy a referir a la conocida sentencia de la Sala de lomilitar del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 (FJ 4º.3, ponente D. Ángel Calderón Cerezo, Presidente de la Sala), sobre el llamado caso “Mena”, que todos conocéis. 
Al analizar el tipo disciplinario aplicado a Mena, entonces una falta leve de la Ley de 1998, manifestó la Sala que el concepto de neutralidad equivalía,a no tomar parte en las opiniones que se mantengan sobre un asunto sometido a debate o controversia, absteniéndose el sujeto obligado de pronunciarse o emitir su parecer al respecto”, incorporando las ideas de inacción y de imparcialidad como parte de dicho concepto.
De otro lado, expresó la Sala que las opciones políticas se identifican con la libertad o facultad que se tiene, para elegir entre diversas alternativas en lo concerniente a la organización y funcionamiento de la sociedad plural conformada como Estado y que “el apartamiento de los miembros de los Ejércitos y de los Institutos armados de naturaleza militar del debate político, constituye un interés protegible que forma parte de su estatuto jurídico fundado, entre otras razones, en las misiones que constitucional y legalmente se confían a los Ejércitos con el consiguiente monopolio del uso de las armas si fuera necesario”.
Me parece una obviedad, volviendo al caso que nos ocupa, que el caso de Cataluña, en sus distintas variantes, está en el centro del debate político, por lo que ningún militar, debe posicionarse públicamente sobre los contenidos del debate secesionista en Cataluña, en torno al cual existe un clima de opinión generalizada en la sociedad catalana y española, en favor y en contra del mismo, con duros enfrentamientos verbales y distintos pronunciamientos de los partidos políticos. Ser neutral no significa ser indiferente, significa ser disciplinado.

El General Álvarez Espejo no se implicó en absoluto en dicho debate político, y a mi juicio fue totalmente respetuoso con el principio y deber de neutralidad política. 
Estuvo singularmente acertado al no hablar en nombre propio, sino en el del “Ejército” como institución y no mezcló esta posición de respeto institucional y neutralidad institucional, con la mención de las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas plasmadas en el artículo 8º de la CE.
Por el contrario, no comparto la opinión del General (retirado) D. Rafael Dávila Álvarez.
Seamos también claros y hablemos con respeto y rotundidad, como él hace. 
Como dijo la sentencia del caso Mena, las misiones constitucionales de las FFAA, garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, van unidas a que para la puesta en funcionamiento de lo que el precepto prevé, es necesario por mandato constitucional la orden del Gobierno, pues compete a éste la dirección de la Administración militar y la defensa del Estado ( art. 97 CE).
Por ello "un soldado está para lo que está"; prepararse para el ejercicio de dichas funciones, bajo las órdenes del Gobierno constitucional.
Y, por consiguiente, para ello, no participar en el debate político y no pronunciarse; abstenerse, y ser disciplinado, ya lo hemos dicho, esto significa ser neutral.
Un soldado debe ser disciplinado, obediente, cumplir la Ley y neutral ante las distintas opciones políticas, aunque alguna de ellas como la secesión o independencia de Cataluña entren de lleno en las misiones del citado artículo 8º, y no le resulten indiferentes a título personal, pero estas son indisponibles para las FFAA como institución y para cualquiera de sus miembros, autónomamente, sin la aprobación previa del Gobierno.
Hoy no está justificado un artículo con ese tenor (art. 8º CE) en el Titulo Preliminar. 
Las Fuerzas Armadas, como parte de la Administración del Estado, no pueden aparecer junto a los partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, porque la Administración está al servicio de la sociedad y debe tener otra ubicación. 
El artículo 8º debe salir del Titulo Preliminar para situarse en el Título IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, en una posición fronteriza al articulo 104, dedicado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Aunque el actual precepto no dice que las Fuerzas Armadas actúan sin dirección política (como olvidan los que propugnan sibilinamente la autonomía militar, plena o limitada), el nuevo articulo debería recordar que los Ejércitos actúan a las órdenes o bajo la dependencia del Gobierno, como reza el artículo 104.

Como puso de manifiesto el maestro Manuel Ramírez, catedrático de Derecho Constitucional en mi querida facultad de Derecho de Zaragoza, la evolución y la consolidación del ordenamiento democrático y de la propia percepción social sobre la eliminación del peligro de una intervención militar directa en la política nacional, junto con la educación en el ordenamiento constitucional recibida en las últimas generaciones de oficiales y suboficiales, son los elementos que hacen que se haya venido produciendo una lenta, pero imparable evolución, en la cual se viene a considerar que la absoluta abstención es propia de las Fuerzas Armadas en su conjunto, como institución, que siempre debe existir por su sometimiento a las autoridades constitucionales.
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21 de febrero de 2017

Ley de Tropa y Marinería, la reforma o derogación pendientes

Tengo que reconocer que es un post difícil y me ha dado mucha pereza escribirlo.
El tema es importante, pero desde el punto de vista legal me parece tiene muy escasa controversia.
Pese a todo esto, leí una entrada en el blog de un bufete de abogados, que me llevó al convencimiento de que era necesario clarificar algunas cuestiones jurídicas sobre el vínculo que une a nuestros soldados (profesionales, y lo pongo entre paréntesis para no volverlo a repetir en todo el post) con el Ministerio de Defensa.
Con esta idea, saqué de la librería de casa y repasé un libro magnífico titulado “El Soldado Profesional”, escrito por Juan Cruz Alli Casillas, editado en 2002, por Thomson Aranzadi, que pese al tiempo transcurrido, mantiene casi intacta su vigencia argumental, además de contener un prólogo, sin desperdicio alguno, de Ramón Parada Vázquez.
Por supuesto, en toda esta materia, hay que volver a leer, y así lo hice, el artículo del maestro Lorenzo Martín Retortillo, actualmente en el Observatorio de la vida militar, sobre la situación jurídica del soldado, que cerraba, seguramente sin pretenderlo, un periodo de la historia de España al hablar sobre el soldado o marinero de reemplazo (vid., Revista de Administración Pública, nº 134, mayo-agosto de 1994).
De otra parte el día 2 de febrero del año en curso, el Pleno del Congreso de los Diputados ha aprobado por unanimidad la creación de una subcomisión, para que estudie en los próximos meses las posibles mejoras que podrían introducirse en el régimen profesional de los militares de tropa y marinería de las Fuerzas Armadas, fundamentalmente para ampliar las oportunidades de desarrollo profesional y promoción de sus miembros.
Todos los grupos parlamentarios de la Cámara Baja habían dado ya su apoyo a la creación de este grupo de trabajo en la Comisión de Defensa a propuesta del Grupo Socialista, unanimidad refrendada en el Pleno por asentimiento.

De este modo, en los próximos días los grupos parlamentarios designarán a los miembros de esta subcomisión para que den comienzo los trabajos, que no tienen un plazo delimitado de finalización, para estudiar la viabilidad de posibles cambios en el régimen profesional de soldados y marineros.
Pese a que la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería aprobada por el Gobierno socialista, introdujo avances, las diferentes fuerzas parlamentarias ven conveniente seguir avanzando en la definición de un modelo para esta escala que conjugue necesidades operativas con oportunidades de desarrollo profesional.
¿Qué problemática jurídica plantea la Ley? Pues, en general, que está obsoleta al ser anterior a la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y contiene una previsión, la baja en las FFAA de todos aquellos soldados con un compromiso de larga duración que cumplan 45 años de edad y no hayan accedido, antes de esa fecha, a la condición de soldados “permanentes”, que está siendo contestada desde todas las asociaciones mayoritarias.
Antes, quiero manifestar rotundamente que es falso que los soldados, sean “trabajadores”, a los cuales se les pueda aplicar el Estatuto de los Trabajadores, como dicen algunas páginas en internet o en redes sociales.
Los soldados tienen un régimen jurídico estatutario público, constituido fundamentalmente por las dos Leyes mencionadas y las demás disposiciones de desarrollo reglamentario de las mismas.
Es decir, es una relación regulada por el Derecho Público Administrativo, y el empleador es una administración u organismo público; sin que tengan un contrato laboral o de trabajo, que nos llevaría a una relación jurídico privada de ámbito laboral.
Hay que tener en cuenta, a éste respecto, que esta vinculación está excluida expresamente del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, así como del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que regula ciertos aspectos de los trabajadores que prestan sus servicios en administraciones públicas, tanto personal laboral como personal funcionario o estatutario. Esta Ley no se aplica directamente al personal militar, sólo cuando las leyes estatutarias citadas lo indiquen, porque así lo marca su artículo 4 para el personal militar de las Fuerzas Armadas, entre otros.
El artículo 1 de la Ley 8/2006 establece en su punto segundo, que “Esta ley es de aplicación a los militares de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas”.
Esta misma Ley establece en el apartado segundo del artículo 6, referido a los servicios profesionales de los militares de Tropa y Marinería que “Esta relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas, en cualquiera de sus modalidades, es una relación jurídico-pública de carácter especial que se establece mediante la firma del compromiso y se rige por esta ley”.
La misma norma establece en su artículo 10.1 que “El compromiso de larga duración finalizará cuando el militar profesional de tropa y marinería cumpla cuarenta y cinco años de edad”.
Como puede apreciarse, desde el mismo momento en que se firma el compromiso, el aspirante entra en un régimen jurídico estatutario administrativo, regido por una normativa específica.
En el caso de los soldados con un compromiso temporal, de corta o larga duración, podemos afirmar que se trata de puros contratados administrativos, con un peculiar régimen estatutario. No obstante, la condición de soldado profesional solamente nacerá con el juramento o promesa ante la bandera de España, tras el cual se producirá el nombramiento posterior por el Jefe del Estado Mayor del Ejército correspondiente, previa superación de un plan de formación. Nos encontramos, pues, ante una relación administrativa estatutaria o, si se quiere, una “relación especial de sujeción”.
Llama la atención en la terminología legal, la utilización del término compromiso”, tanto para el inicial como el de larga duración (hasta los 45 años).
No se trata de un término jurídico y tampoco es equivalente exacto de ninguno de ellos, ni siquiera al de “contrato”. Dice Juan Cruz Alli, que su sinónimo más exacto sería el de “contrato estatutario”.
 Este concepto exige, de ahí el término utilizado, la asunción por parte de una de las partes, el aspirante a soldado o el ya soldado para adquirir un compromiso de larga duración, de todas las obligaciones que la otra el Estado a través de la Administración militar, ha marcado de antemano; es decir, lo que se conoce como un “compromiso”, en definitiva, una especie de adhesión sin condiciones, en la que el Estado ejerce una absoluta supremacía.
El soldado profesional con un compromiso temporal (inicial o de larga duración), realiza una clara función pública, seguramente la más importantes de cuantas existen, el manejo de la violencia legítima del Estado.
Su relación tiene una clara naturaleza estatutaria y recibe su salario de los fondos o presupuestos públicos, como los funcionarios.
Se diferencia del funcionario y del militar de carrera, en que tiene una relación temporal, frente a la permanente de estos últimos. Una de las consecuencias de esta permanencia es la inamovilidad de su relación de servicio, característica que no se da en el soldado pues la propia temporalidad excluye cualquier planteamiento sobre su inamovilidad de su relación de servicio. Tampoco el soldado pertenece a un cuerpo de funcionarios, ni a una escala determinada dentro de las FFAA, por lo que no entra en una plantilla “funcionarial”.
Estoy de acuerdo con Juan Cruz Alli, en que los soldados profesionales con compromisos temporales, forman una categoría propia dentro del grupo formado por los distintos tipos civiles de funcionarios de empleo (no de carrera, como los eventuales, interinos, contratados administrativos), distanciándose claramente del personal laboral al servicio de la Administración Pública, como al principio hemos indicado. Dice éste autor que serían “contratados administrativos peculiares”.
Dice la Ley que esta relación es “de carácter especial”.
Lo que no aclara cual es la relación común, aunque implícitamente señale siempre a la de “carrera”. Ya proponía Juan Cruz Alli, con acierto, que ese término (especial) fuese sustituido por el de “militar”, para que no existiese ninguna duda sobre su género y especie.
 De otra parte, el inciso siguiente tampoco aclara nada, pues señala que la relación se rige exclusivamente por esta Ley (La Ley 8/2006). De este modo parecería que el resto de normas sobre el militar no les resultarían de aplicación, algo absolutamente descabellado pues todos sabemos que al soldado, se le aplican las normas penales y disciplinarias, de derechos y obligaciones, y un largo etc, como así se establece en la Ley de la Carrera Militar y en distintas disposiciones especificas (como el Código Penal militar y Ley Disciplinaria).
A mi juicio, la “especialidad” consiste en expresar, subrayar, remarcar la antítesis con respecto a la relación con el militar profesional de carrera, que constituye el régimen común, para esta Ley 8/2006 anterior a la vigente Ley de la Carrera Militar.
¿Es el soldado con un compromiso temporal, un “funcionario público”?
La respuesta es negativa.
¿Puede decirse que el soldado permanente es un “funcionario público”, como el militar de carrera?
La respuesta es afirmativa.
De los algo más de 120.000 efectivos que componen las Fuerzas Armadas españolas, aproximadamente 77.000 --el 65 por ciento-- pertenecen a la escala de tropa y marinería. Cuando ingresan, todos los soldados y marineros adquieren un compromiso inicial de seis años y transcurrido ese tiempo han de superar una prueba de idoneidad para continuar.
Si son aptos para seguir, pueden optar por adquirir un compromiso de larga duración -con servicio hasta cumplir los 45 años- o una carrera profesional en las Fuerzas Armadas. Si se inclinan por esta última, pueden optar a promociones internas a oficial o suboficial, a plazas reservadas en la Guardia Civil, en la Policía Nacional o como personal civil en otros ministerios, además de poder pasar a ser tropa permanente, entre otras posibilidades.
En definitiva, sólo los militares de tropa y marinería que accedan a una relación de servicios de carácter permanente, al adquirir en consecuencia la condición de militar de carrera, son “funcionarios públicos”.
Esto se deduce nítidamente de la lectura de los apartados 4 y 6 del artículo 3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la carrera militar.
Determinan que la relación de los militares profesionales (de todos ellos) es jurídico-pública, con dos tipos de vinculaciones a las Fuerzas Armadas:
1. La de los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, con una relación de servicios profesionales establecida mediante compromisos de carácter temporal (con la posibilidad de acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esa ley).
2. La relación de carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera.
Sin embargo, no hay plazas de este tipo para todos los militares de tropa, por lo que un alto porcentaje de los soldados y marineros de las Fuerzas Armadas no llegarán a ser militares de carrera. Por esta razón, Defensa se enfrenta a la problemática de los miles de uniformados que se verán obligados a abandonar el Ejército cuando se acabe su compromiso de larga duración al cumplir 45 años de edad ( dice la prensa que, además, el gasto en el futuro será millonario en pensiones: 7.200 euros al año, más dos años de paro).
La iniciativa del PSOE, firmada por la comandante del Ejército de Tierra y ahora diputada Zaida Cantera, quiere que se preste especial atención a los soldados y marineros que deben abandonar las Fuerzas Armadas al cumplir los 45 años sin haber accedido a la condición de militares de carrera.
"Buscamos que se escuche en sede parlamentaria a las asociaciones de militares profesionales, a los distintos departamentos de la Administración Pública como Educación, Hacienda e Industria y a diversos expertos de otros países que puedan mostrar sus modelos de carrera para los militares, así como a las comunidades autónomas y a los representantes de los agentes sociales", ha explicado Cantera.
Según la diputada y ex militar en activo, el objetivo de la subcomisión es "llegar a un consenso entre todos los partidos políticos del arco parlamentario que permita proporcionar la mejor de las soluciones" para los soldados y marineros.
 Así, ha subrayado que la intención del PSOE al presentar esta iniciativa es elaborar un dictamen que sea la base principal para elaborar la nueva ley de carrera profesional para los militares de tropa y marinería.
A mi juicio, esto me parece ineludible ya no sólo por esta problemática que excede de lo jurídico, sino porque me parece que la Ley de la Carrera militar vigente, en algunos aspectos, colisiona con la Ley 8/2006 de Tropa y marinería.
Mariano Casado desde AUME ha señalado con acierto que “La política de personal y, singularmente, la relacionada con el momento en que el militar abandona las Fuerzas Armadas ni se puede improvisar, ni se puede liderar ni gestionar como si de una acción militar se tratase. Mi propuesta es conformar una auténtica estrategia de empleo, singular y específica, para los miembros de las Fuerzas Armadas. Una estrategia trasversal, evaluable, modificable y sobre todo que ponga a las personas en el corazón de todas y cada una de las iniciativas y acciones que se puedan derivar de la misma” y que “Los apoyos para la incorporación al empleo ordinario no pueden ser colectivos o masivos. Debe ser apoyos individualizados, que conozcan la situación de cada militar y posibiliten una solución a medida con mecanismos de seguimiento”.
Decía Jorge Bravo, de la misma asociación, que “La desafección que muestra la ciudadanía por la Defensa, salvo quizá la actuación en misiones internacionales o la participación de la Unidad Militar de Emergencias en situaciones de necesidad, evidencia una ausencia de  cultura de Defensa en la sociedad. Deficiencia  que no facilita el conocimiento de las situaciones reales de los militares y que, por tanto, no favorece la concienciación de la sociedad”.
La vigente legislación no colma ni de lejos unas mínimas expectativas de reconocimiento, respeto y dignidad para nuestros veteranos. Se necesita voluntad política para subsanar esta grave deficiencia social. La cultura de Defensa, lejos de intentar imponerse mediante vistosas juras de Bandera o marciales desfiles, debe comenzar por el conocimiento real del trabajo de los hombres que forman las Fuerzas Armadas y por el respeto y reconocimiento de quienes, sufriendo secuelas causadas por su trabajo profesional, se encuentran a día de hoy olvidados de forma flagrante por la propia organización que los empleó con provecho”.
Mientras, el presidente de la Asociación de Tropa y Marinería (ATME), Juan Carlos Tamame, ha recordado que llevan años “pidiendo que la Ley de Tropa debe desaparecer y que el soldado, desde que ingresa en las Fuerzas Armadas, tenga una carrera militar”, algo que me parece simplificaría mucho las cosas desde el punto de vista legislativo. Otra cosa es que todos en la futura Ley de la Carrera Militar, pasen a ser o se les reconozca una vinculación permanente con las FFAA.
De otra parte, Defensa debe lidiar con el acceso a la permanencia de soldados con compromiso temporal por la vía judicial, por un doble silencio administrativo (la última una sentencia del TSJM Murcia publicada en BOD de 26 de enero del año en curso. Según las asociaciones con esta última son ya 25 sentencias en total).
Cuando este post estaba prácticamente finalizado, se ha publicado la OM de 9 de febrero de 2017, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de becas y ayudas para la formación, durante la vida activa de militar, como medida de apoyo a la desvinculación voluntaria de los miembros de las FFAA (militares de complemento y tropa con compromiso de larga duración). Con independencia de que todas las ayudas serán pocas, la OM puede suponer una clara pista de la intención del nuevo equipo dirigente en Defensa. No creo que en esta legislatura se acometa una reforma en profundidad de la Ley de la Carrera Militar, para incluir en ella a la tropa y marinería con derogación expresa de la aún vigente, y obsoleta como hemos dicho, Ley 8/2006.
Por último, mucho cuidado con los promotores de acciones judiciales para transformar compromisos temporales en militares de carrera. 


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