15 de enero de 2018

Dos Tribunales internacionales y la guerra de Bosnia Hercegovina.

El 6 de abril de 2017 se cumplieron 25 años del inicio de la guerra de Bosnia-Herzegovina y del cerco de Sarajevo.
El conflicto de los Balcanes estalló en Croacia en 1991 y alcanzó Bosnia un año después.
Hubo abusos de los derechos humanos por todas partes, pero las tropas serbias y sus paramilitares perpetraron los peores crímenes. Solo en Bosnia Herzegovina hubo unos 100.000 muertos y 150.000 desaparecidos, según el Centro de Investigación y Documentación de Sarajevo, de los cuales un 65% eran musulmanes bosnios, un 25% serbios y un 8% croatas y de los que 16.000 eran menores de edad. En Sarajevo murieron 643 niños. Hay más de 25.000 menores huérfanos de padre o madre en todo el país. Dos millones y medio de habitantes (60% de la población total) tuvieron que abandonar sus casas víctimas de la limpieza étnica. La mitad sigue viviendo fuera de las fronteras de Bosnia-Herzegovina o mantiene el estatus de desplazado interno.
La guerra duró tres años y medio hasta la firma de los acuerdos de paz en diciembre de 1995 (Dayton).
Sus consecuencias siguen presentes en la sociedad bosnia. Se siguen buscando a los miles de desaparecidos y desminando un cuarto de siglo después. Los puentes sociológicos entre las diferentes comunidades siguen destruidos y las divisiones políticas hacen inviable cualquier cercanía a corto plazo. Una vez más, se demuestra que la guerra no acaba hasta que las consecuencias se superan.

En un blog como éste, dedicado a la divulgación de asuntos jurídico militares, entre los que tienen una cabida importantísima el llamado derecho de los conflictos armados y el derecho internacional humanitario, nos interesa detenernos en los hitos más importantes del cometido jurisdiccional de dos tribunales: de una parte la Corte Internacional de Justicia y, de otra, el Tribunal Internacional de Justicia para la antigua Yugoslavia. Vamos por partes.

En 2015 la Corte Internacional de Justicia (CIJ), órgano judicial de la ONU, emitió una importante sentencia en la que se pronunciaba sobre concretos hechos criminales, salvajes, cometidos durante el conflicto de los Balcanes, en un  pronunciamiento que sorprendió a parte de la doctrina científica.
El proceso comenzó en 1999 con una demanda de Croacia contra la República Federal de Yugoslavia, por aquellos hechos atroces, pero por un conjunto de problemas muy técnicos y procesales, nada despreciables, sobre la admisibilidad y traslado de la demanda y sobre la adhesión a la Convención de 1948 sobre Genocidio debido, entre otros aspectos, a que hubo tres cambios en la estatalidad y soberanía de la actual Serbia (pasó de R. F. de Yugoslavia, a Serbia-Montenegro y, finalmente sólo Serbia), el proceso de fondo comenzó de verdad en 2008, con una contestación a la demanda en la que Serbia demandó, a su vez, a Croacia por otros hechos similares. En definitivo, dos procesos simultáneos.

Conviene precisar que la Corte Internacional de Justicia sólo juzga demandas entre Estados, es decir, hechos ilícitos internacionales atribuibles al Estado en su conjunto. No puede juzgar a personas, aunque sean órganos de un Estado ( para lo que está la Corte Penal “ad hoc” para la antigua Yugoslavia creada para procesar a personas e imputarles alguna responsabilidad penal, de la que hablaremos más tarde).
De otra parte, la demanda de Croacia se fundaba y se limitaba a las transgresiones a una sola Convención, la de prevención y sanción del delito de genocidio de 1948 y lo mismo hizo Serbia en su demanda a Croacia. La CIJ tenía, pues, limitada su competencia a determinar si se había violado o no tal Convención y no podía enjuiciar otras actuaciones u otros convenios ( es decir, ninguna de las demandas era por crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra, sin que la CIJ pudiera extender su competencia).

Homenaje a las víctimas en Potocari.
Estos crímenes son los más graves delitos de Derecho internacional. El crimen contra la humanidad es el tipo general del que se deriva el genocidio; éste es una especie singular y particularmente agravada no solo por el volumen sino por los caracteres del acto punible y el dolo o intención de aniquilamiento de ese grupo. Son dos condiciones acumulativas. El genocidio responde a un plan o “política de Estado” expresa -como las leyes nazis- o encubierta del que se deduzca, de hecho, “una línea de conducta” o denominador común de los actos criminales enjuiciados. Hechos criminales y plan son inseparables para que haya genocidio. No son suficientes los hechos acaecidos para que el crimen contra la humanidad se transforme en genocidio, siendo los dos muy graves. Aparte de que sólo determinados hechos pueden ser constitutivos de uno u otro delito.
Otra categoría es la de un crimen de guerra consistente en la violación por los combatientes de las normas de conducción de las hostilidades y de protección de las víctimas, es decir, infringir los Convenios de Ginebra de 1948 y Protocolos Adicionales de 1977.
Debemos ser rigurosos en esta materia. No se debe hablar o calificar como genocidio cualquier hecho criminal salvaje, ocurrido durante la guerra.

Restos humanos en Tuzla.
Un asesinato podrá ser calificado de crimen de lesa humanidad, cuando se comete como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil; un asesinato podrá ser calificado como genocidio, cuando forma parte de un plan con la intención precisa de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.
La Corte examinó las acusaciones de los dos Estados, reconoció como probados algunos de ellos y dijo cuáles no, pero sí declaró probados hechos criminales concretos atribuibles unos a grupos croatas y otros a grupos serbios; y determinó que tales hechos eran susceptibles de constituir actos genocidas siempre que hubiera una política de Estado para cometerlos. Sin embargo esto no se probó ni por Croacia ni por Serbia, que tales hechos obedecieran a políticas de Estado o líneas de conducta, sino a actuaciones de grupos de personas. Esto es muy importante.
Por ello, la Corte descartó calificar como genocidio pero reconoció las graves violaciones que cometieron ambos Estados y su responsabilidad internacional por violación de normas del derecho internacional humanitario (crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad) y la obligación de ambos Estados de hacer frente a las consecuencias de sus graves infracciones (reparación de daños).

En definitiva para la CIJ no hubo genocidio, cometido por alguno de los Estados demandantes.
Como dijo Araceli Mangas, catedrático de derecho internacional de la Complutense, tras la verdad se esconde que fueron unos y otros los que cometieron concretos crímenes, croatas y serbios, autores de graves crímenes de guerra y de lesa humanidad. Esto es lo que esconde la sentencia: la existencia de graves crímenes de guerra y contra la humanidad.
Algunos de esos delitos ya habían sido juzgados por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, y otros estaban pendientes de ello. La CIJ recomendó a los dos Estados que, ya que no previnieron esas atrocidades, al menos cooperasen para localizar a personas desaparecidas y acordasen reparaciones a las víctimas de todas las infracciones.


La imagen del criminal de guerra bosnio croata Slobodan Praljak suicidándose al ingerir veneno durante la lectura de su ultima apelación ante el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia dio la vuelta al mundo.
Hace ahora 24 años, el 25 de mayo de 1993, la resolución 827 aprobada por el Consejo de Seguridad de la ONU puso en marcha este tribunal especial que ha llegado a contar con un millar de empleados, ha concluido 154 procesos y ha dictado 83 sentencias y 19 absoluciones, y cuya labor no ha estado exenta de críticas y cerrará sus puertas el próximo 31 de diciembre.
El balance es prolijo y no quiero aburrir con un exceso de datos.
El pasado 22 de noviembre, este mismo organismo condenó a cadena perpetua al general serbobosnio Ratko Mladic, “El Carnicero de Srebrenica”, ex general del ejército yugoeslavo, como instigador del genocidio de cerca de 8.000 varones musulmanes entre los 12 y 60 años, en esa población de Bosnia Herzegovina en 1995, en una zona protegida por la ONU, en presencia de los cascos azules holandeses.


Como señalaba el País << fuera de la sala, tres supervivientes —un varón, Sefik Hurko, y dos mujeres, Zema Greljo y Bakira Hasecic— esperaban el fallo. Hurko fue torturado durante 26 meses por las tropas serbobosnias y obligado a mantener relaciones sexuales en publico con una detenida. Zema y Bakira fueron violadas. “No hay compensación posible para lo ocurrido, pero al menos los culpables no podrán negarlo”, dicen. Para las víctimas, este largo proceso judicial ha sido la vía para mantener viva la memoria. Uno de los casos aportados por la fiscalía contra Mladic ocurrió durante el sitio de Sarajevo (1992-1996) cuando los francotiradores de las tropas serbobosnias disparaban a diario contra los civiles. Una madre que salió a la calle con su hijo de siete años fue atravesada por una bala que acabó en la cabeza del niño y lo mató también. Las manos en la boca de las traductoras reprimiendo un sollozo podían percibirse desde el patio de butacas>>.
Mladic vio desde una salita contigua, al ser expulsado de la Sala, como los jueces le declaraban culpable de 10 de los 11 cargos que pesaban en su contra, y que incluyen exterminación, asesinato, persecución, terror, secuestro, deportación, desplazamiento forzoso, actos inhumanos y ataques ilegales contra civiles.

Alphons Orie, presidente de la sala, afirmó que el ya condenado “había conspirado para que los musulmanes bosnios, y los croatas bosnios desaparecieran de Bosnia Herezegovina y lograr así un territorio serbio homogéneo”. Orie ha dado por demostrado que Mladic, de 74 años, “comandó las tropas serbobosnias tanto en Srebrenica como durante el sitio de Sarajevo; impidió la entrada de ayuda humanitaria en ambos lugares para aplastar a la población; sugirió a los políticos cómo actuar en aras de la limpieza étnica; deseó en público la desaparición de musulmanes bosnios y diseminó propaganda falsa para confundir a la comunidad internacional”.
Mladic tomó la ciudad el 11 de julio de 1995, y mantuvo durante el juicio que con la separación de hombres y mujeres pretendía detener a criminales de guerra. La sentencia, por el contrario, afirma que “ordenó a sus soldados serbobosnios, y también a policías del ministerio de Interior de la República Serbia, la detención y ejecución sistemática de los varones considerados hábiles, entre el 12 y el 17 de julio de ese año”.
Fue absuelto del otro cargo de genocidio, señalado por la fiscalía en seis municipios del norte de Bosnia, donde en 1992 murieron a su vez musulmanes y croatas bosnios. Por mayoría (Orie disintió) la sala decidió que “no había pruebas para demostrar que los muertos resultaran de un intento de aniquilación de ambos grupos”.

Fueron los capítulos finales de una institución que durante 24 años ha procesado a los principales culpables de las atrocidades cometidas durante la guerra de los Balcanes, la última gran contienda de Europa.
Aunque la fiscalía hizo votos por buscar sospechosos de todas las etnias, al final, de los 161 acusados, al menos 90 eran serbios, 14 croatas, 5 kosovares, 4 musulmanes bosnios y 2 macedonios. De ahí́ los reproches constantes de Belgrado hacia los jueces internacionales por centrar la culpa en sus ciudadanos.
Por la sala de vistas del Tribunal pasó el primer jefe de Estado llevado ante la justicia internacional, el ex presidente serbio Slobodan Milosevic, que murió tres semanas antes de que el caso quedara visto para sentencia.
También se ha juzgado a políticos como el ex líder serbobosnio Radovan Karadzic, condenado a 40 años de cárcel por el genocidio de Srebrenica.
Vojislav Seselj, fundador del ultranacionalista Partido Radical Serbio, fue absuelto en 2016 de crímenes de guerra y contra la humanidad por incitar con sus discursos a la tortura, muerte y deportación de los no serbios de Bosnia y Croacia. Su caso está en apelación, pero en su primera comparecencia los insultos y desprecio al tribunal fueron de tal calibre que las traductoras pasaron apuros para repetir las expresiones soeces y de tinte sexual que profería a gritos. Con los testimonios de las víctimas, la situación se volvía estremecedora.

Como ponía de relieve El País, “ fuera, en el pequeño parterre situado frente al tribunal, un grupo de supervivientes había plantado una miniexposición con las fotos de sus allegados exterminados. Es un espacio mínimo junto a un estanque, y su presencia competía con el ritmo empresarial del edificio de enfrente, el World Trade Center de La Haya. Pero al verles allí, mirando a las cámaras con sus muertos literalmente en las manos, el concepto de reconciliación repetido durante los 24 años de trabajos del tribunal aparecía y desaparecía a la vez” (el subrayado es nuestro).



Pasarela sobre el Neretva en Mostar
Desde aquí nuestro recuerdo para los soldados españoles que demostraron su solidaridad más allá de nuestras fronteras y también sus capacidades militares, a la altura, como mínimo, del resto de ejércitos europeos.





Realizaron, en definitiva, una labor que fue reconocida por todas las comunidades implicadas en el conflicto –serbios, croatas y bosníacos- y recibió, en 1993, el Premio “Príncipe de Asturias” de Cooperación Internacional, como reconocimiento a su esfuerzo en pro de la reconciliación de los diversos pueblos de Bosnia-Herzegovina.
Durante los 23 años de presencia en Bosnia-Herzegovina, más de 46.000 militares españoles (del Ejército de Tierra, Aire e Infantería de Marina) han rotado en las diferentes misiones que bajo bandera de la ONU primero, la OTAN después, y la Unión Europea, han intentado enderezar el país. Se han escoltado más de 6000 convoyes; transportado más de 25.000 toneladas de alimentos, medicinas y ropa; desactivado centenares de minas antipersona.


En total, se ha tenido que lamentar la muerte de 22 militares españoles y de un intérprete. Desde aquí mi homenaje a los soldados Raúl Berraquero Forcada y Álvaro Ojeda Barrera, fallecidos en misión con la Agrupación Táctica Extremadura en noviembre de 1994, en la que desempeñé la función de asesor jurídico del mando de la misma.

Va por vosotros, compañeros, sin duda en el cielo por ofrecer a cambio de nada vuestra vida por los demás y por España.


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1 de enero de 2018

Pascua Militar y naturaleza del mando del Rey.

El próximo día 6 de enero de 2018 se celebrará en el palacio Real la tradicional ceremonia de la Pascua Militar.
Carlos III decidió mostrar su aprecio a los ejércitos por la reconquista de Menorca y ordenó a Virreyes y Capitanes Generales que el día de los Reyes Magos, manifestaran a sus subordinados su regia felicitación.
La felicitación era devuelta, hace muchos años, a Su Majestad por el General más antiguo de los Ejércitos y actualmente por el Ministro de Defensa.
El parlamento del Ministro, y no el del general más antiguo, no es inocente en términos jurídico constitucionales, pues aquel actúa conforme a las atribuciones y competencias que la Ley Orgánica de la Defensa Nacional le otorgan, bajo la autoridad del Presidente del Gobierno, como muestra de la sumisión de las Fuerzas Armadas al ordenamiento constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 116 de la Constitución. Algunos han pretendido mantener aquella “tradición” del discurso del más antiguo de los mandos presentes en el acto, pero la recta interpretación de la Ley obliga al formato actual.

El artículo 62.h de la Constitución otorga el mando supremo de las Fuerzas Armadas a su majestad el Rey.
Se ha dicho hasta la saciedad por la mayor parte de constitucionalistas, que el mando del Rey como jefe supremo de las Fuerzas Armadas es meramente simbólico y necesitado de refrendo presidencial o ministerial (art. 64 CE), de manera que serían los refrendantes los verdaderos titulares, responsables en su ejercicio, del poder de mando sobre las Fuerzas Armadas.
A esta tesis mayoritaria se oponen, con razonamientos diferentes, dos constitucionalistas: Miguel Herrero de Miñón y Luis Sánchez Agesta, para los cuales el mando del Rey puede tener un contenido efectivo ligado al artículo 8º de la CE que determina las funciones de las Fuerzas Armadas.
Fernando López Ramón, catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Zaragoza, explica que en la Constitución no se recoge el llamado “principio monárquico”, pues está fundada en el principio democrático que conforma todo el elemento interpretativo de toda la organización del Estado, sin que el principio monárquico constituya una fuente autónoma de legitimación para el ejercicio del poder.


Afirma que la aplicación específica de la teoría general del refrendo a la atribución regia del mando supremo de las Fuerzas Armadas hace también que la doctrina mayoritaria española considere que esa atribución es de carácter simbólico, representativo, honorífico, expresión de una autoridad moral.
Esta concepción tiene apoyo constitucional explícito en la atribución al Gobierno del poder de dirección de la Administración militar y de la defensa del Estado (art. 97 CE). Ese poder de dirección no se encuentra constitucionalmente limitado, de modo que comprende también el poder de mando efectivo sobre las Fuerzas Armadas.
 Que el Rey sea militar en activo con el empleo de Capitán General, como así lo establece la Ley de la Carrera Militar, en terminología castrense es el más antiguo de los Ejércitos y por ello le correspondan los más altos honores y las deferencias y la obediencia de todos sus subordinados integrantes de las Fuerzas Armadas, no significa que pueda existir una conexión ejecutiva directa de las Fuerzas Armadas con la Corona, sin contar con el ejecutivo, es decir, el Gobierno, Presidente y Ministro de Defensa.


Como pone de manifiesto Joaquín María Peñarrubia Iza, las funciones militares del Rey, se insertan en las que tiene en cualesquiera otros aspectos, con una sola excepción suficientemente significativa: 
Es militar en activo y ostenta el empleo de Capitán General o, por decirlo con terminología castrense, es el más antiguo de los Ejércitos, cosa que no ocurre con respecto a la Administración. Ahora bien, el Rey carece de mando político, que corresponde al Gobierno y, lógicamente, también de mando militar o técnico, en cuanto subordinado a aquel.
Afortunadamente la vigente Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional, corrigió un elemento perturbador en la Ley anterior, que otorgaba asombrosamente al Rey la presidencia de la Junta de Defensa Nacional, es decir, con lo cual el Monarca no participaba en la dirección militar, pero sí en el órgano subordinado de asesoramiento.
En la actualidad, la presidencia del Consejo de Defensa Nacional la ostenta el Presidente del Gobierno, salvo que asista a sus reuniones de forma protocolaria el Rey.


Ignacio de Otto y Pardo, sostiene que el mando político corresponde al Gobierno y se personaliza en su Presidente y el mando técnico corresponde a los órganos propiamente militares, bajo la dirección de aquel, pero el Rey conserva no un mando efectivo, sino el que le da su propio empleo o grado militar, su superioridad conforme a la jerarquía militar.
No es poder de mando como comandante o jefe de una unidad o de un Ejército, sino en su calidad de superior, puesto que el Rey “se convierte en el primer oficial del Ejército por el simple hecho de serlo […] el Rey tiene la máxima autoridad militar, pero desprovista por completo de mando”. Por esto, añado yo, el Rey carece de potestad disciplinaria propia conforme a la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Es cierto, que la atribución al Monarca del mando supremo de las Fuerzas Armadas y su empleo militar de Capitán General, explican que durante los desgraciados hechos del 23 de febrero de 1981 las órdenes del Rey sin refrendo fueran de obligado cumplimiento y no sólo como una situación de necesidad por ausencia de quién pudiera refrendar los actos regios.


Como pone de relieve Javier García Fernández, “precisamente, la actuación del anterior Monarca durante el fracasado golpe de Estado llevó a algunos juristas a formular una exégesis expansiva de esa atribución regia, exégesis incompatible con la posición del Rey en una Monarquía parlamentaria”.
A juicio de éste mismo autor, es éste un asunto que la Constitución no ha resuelto bien.
Si su artículo 97 establece que el Gobierno dirige la Administración militar y la defensa del Estado, no es fácil entender que el artículo 62.h) atribuya al Rey el mando supremo de las Fuerzas Armadas.
En coincidencia con otros constitucionalistas, afirma que “ciertamente, ese mando no es efectivo porque el Rey no es un poder del Estado, no está sujeto a responsabilidad y sus actos han de ser refrendados por un miembro del Gobierno. Pero la proclamación constitucional es demasiado rotunda, sin matices, y puede incluso llevar a confusión”.


Coincidimos con éste autor, cuando afirma que actualmente es poco defendible que el Rey siga ostentando esa atribución. Es una proposición incierta, pues realmente no dirige las Fuerzas Armadas ni puede hacerlo quien es jurídica y políticamente irresponsable. En el derecho constitucional no es inusual el empleo de ficciones pero una cosa es la ficción en la literatura y otra en el derecho, porque en el mundo jurídico es difícil que no tenga consecuencias.
¿Qué puede aportar la ficción de un mando irreal de las Fuerzas Amadas?
Cuando se inicie la inevitable reforma constitucional esta atribución regia debe replantearse de la misma manera que la ubicación sistemática del artículo 8º CE (que describe la posición de las Fuerzas Armadas, en el Título Preliminar y determina sus misiones), que ha de situarse en el título dedicado al Gobierno como órgano constitucional que efectivamente las dirige.


Capitanía de Barcelona, engalanada para la Pascua Militar.
El Rey es el Rey de todos los españoles. No debe tener relaciones privilegiadas con ningún sector profesional o grupo social, porque la imagen de unidad que representa la Corona se resquebraja cuando el ciudadano percibe que el jefe del Estado está especialmente próximo a una parte de los funcionarios. No prestigia a la Corona que la opinión pública perciba que el Monarca mantiene una relación especial, privilegiada, con un sector de funcionarios del Estado, cuando el Rey lo es por igual de todos los españoles.
Esa imagen puede llevar a la creencia, sin duda incierta, de que los militares tienen cierta influencia o son más escuchados que otros ciudadanos. La realidad sin duda no es esa, pero la imagen existe en la opinión pública.





Lo preferible para el propio Monarca sería que el artículo 61 de la Constitución le otorgase expresamente “de forma simbólica y no efectiva” el mando supremo de las Fuerzas Armadas, porque en democracia el mando de los Ejércitos sólo puede corresponder a quien tiene la confianza parlamentaria, el Gobierno.
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13 de diciembre de 2017

Cuatro años de lucha judicial, con feliz desenlace.

Hace unas semanas un Cabo del Ejército de Tierra, destinado en Ceuta,  presidente por segunda vez electo de la asociación de militares de tropa y marinería (AMTM)”, me remitió un atento correo electrónico a mi dirección de todos conocida, en el que adjuntaba la sentencia de 26 de septiembre de 2017 del Tribunal Militar Central, dictada en un procedimiento de recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario, instado por el mismo, invitándome a realizar un análisis jurídico de la misma.
Dicha resolución fue favorable a sus intereses, “tras 4 años de lucha judicial”, señalando “el anormal funcionamiento de la justicia, la negación de contradicción al acusado y principalmente las consecuencias negativas de aquellos que representamos el Asociacionismo, la imparcialidad e independencia de la justicia y que actuamos en defensa activa de otros compañeros”. La verdad es que, en principio, antes de leer la resolución, me parecieron contradictorias  tales quejas con el sentido favorable a sus intereses de la sentencia en cuestión.

Sala de vistas del TM Central
La sentencia fue dictada por dicho Tribunal presidido por el general consejero togado D. Rafael Matamoros Martínez, y como vocales los generales auditores D. Alfredo Fernández Benito y D. Carlos Melón Muñoz, quién fue el ponente de la misma, que contó con el voto favorable de todos ellos.
El Cabo recurría una resolución del General Jefe de la Fuerza Terrestre de fecha 19 de agosto de 2013, que le impuso la sanción de UN MES Y UN DIA DE ARRESTO EN ESTABLECIMIENTO DISCIPLINARIO MILITAR como autor de una falta grave consistente en "ocultar o alterar ante autoridades o superiores el verdadero nombre, circunstancia o destino o hacer uso de documento que no corresponda al interesado", prevista y sancionada en los artículos 8, apartado 26, y 9.2 y 14 de la Ley Orgánica 8/1998 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS 1998), anterior a la vigente.
EI recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario fue interpuesto ante el Tribunal Militar Territorial II, con sede en Sevilla, por escrito registrado en dicho órgano judicial el día 17 de septiembre de 2013.
El Tribunal Militar Territorial dictó Auto el 1 de octubre de 2013, inhibiéndose del conocimiento del mismo al entender que resultaba competente el Tribunal Militar Central (sanción impuesta, por falta grave, por un teniente general).
Recibidas las actuaciones en el Tribunal Militar Central y declarada mediante el correspondiente auto su competencia para conocer del mismo, como dice la sentencia “se unieron por error”, se entiende que las diligencias del Tribunal de Sevilla y el auto del Tribunal Militar Central, a otro recurso interpuesto también par el mismo contra otra resolución sancionadora recaída en distinto expediente disciplinario, y – atención permanecieron en dicho procedimiento hasta que fue detectado el equivoco merced a los escritos presentados por el Letrado que asiste al recurrente con fechas 28 de diciembre de 2015 y 22 de febrero de 2016.
El 15 de marzo de 2016 se procede el desglose, la separación de ambos procedimientos, procediéndose después mediante diligencia de ordenación de la misma fecha al nombramiento de ponente y a la reclamación del expediente disciplinario, que se recibió el 9 de abril de 2016.

Presidentes del CGPJ y del TM Central
Es decir, amables y pacientes lectores, desde la fecha de interposición el 17 de septiembre de 2013, hasta el 15 de marzo de 2016 (unos dos años y medio) el recurso de nuestro cabo estuvo en una especie de vía muerta, en un limbo del que fue rescatado mediante un par de escritos del letrado del mencionado Cabo, sin que nadie en el Tribunal Militar Central, ni el Secretario Relator del mismo, ni el general vocal ponente del otro procedimiento, se apercibieran del desaguisado.
De esta última fecha (15.03.2016) hasta la fecha de la sentencia (26.09.2017), transcurre otro año y medio. Total desde la interposición poco más de cuatro años.
Ni que decir tiene que todo esto constituye una anomalía sin justificación alguna y como decía el cabo en su mail un anormal funcionamiento de la justicia.
Haré dos reflexiones, sobre esta cuestión.
La primera tiene carácter general.
El recurso contencioso militar preferente y sumario que era el interpuesto por nuestro cabo, ha perdido la razón de su existencia en relación con su propia naturaleza sumaria y preferente y lo digo, no ya por éste caso extremo, sino porque en la práctica y por la regulación del mismo en la obsoleta Ley Orgánica Procesal Militar, como promedio, entre la interposición y la sentencia suelen tardar los Tribunales Militares año y pico, al que habría que sumarle otro año más, largo, si existe casación ante la Sala de lo militar del Tribunal Supremo.
Hemos de tener en cuenta que éste recurso estaba basado originariamente en los principios de preferencia y sumariedad, mediante los que se pretendía que militares y guardias civiles recabasen la tutela de los Tribunales Militares cuando estimasen que alguno de sus derechos fundamentales había sido afectado por sanciones impuestas por la Ley de Régimen Disciplinario, como un deber del legislador impuesto por el artículo 53.2 de la Constitución y de la previa decisión legislativa, que costó lo suyo, de atribuir a la jurisdicción militar el control del ejercicio de la potestad disciplinaria militar ajena antes, vigente el Código de Justicia Militar de 1945, a cualquier tipo de revisión judicial.

Toma posesión presidente del TMT I en TM Central
Si forzoso era que militares y guardias civiles dispusieran de un instrumento procesal similar al del resto de ciudadanos, forzoso era también que dicho proceso sirviese para demandar y conseguir la tutela judicial en cualquier supuesto en que las libertades públicas y los derechos fundamentales pudieran resultar afectados por el ejercicio de la potestad disciplinaria militar, tanto cuando las faltas sancionadas hayan sido calificadas de graves como cuando lo fueran de leves.
Lo que no es de recibo y atenta a su propia naturaleza es que éste procedimiento, insistimos, “preferente y sumario”, se eternice “por error”, del que alguien será responsable, durante cuatro años. Todas las previsiones del artículo 518 de la Ley Procesal Militar son incumplidas de forma sistemática.

La segunda reflexión está relacionada con la inspección de los Tribunales Militares Territoriales y la del propio Tribunal Militar Central.
 Los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica de la organización y competencia de la jurisdicción militar, atribuyen la inspección al Consejo General del Poder Judicial de todos los órganos de la jurisdicción militar.
Para realizar la inspección de los Tribunales Militares Territoriales y de los Juzgados Togados, cuando el Consejo no lo haga por sí, puede designar a uno de los miembros de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central, quien informará por escrito del resultado de las actuaciones.
De otra parte, la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central puede ejercer, por propia iniciativa, la inspección de los Tribunales Militares Territoriales y de los Juzgados Togados, para lo cual designará a uno de sus miembros o delegará en el Auditor Presidente de un Tribunal Militar Territorial, o en un Juez Togado Central, quienes con el resultado informarán por escrito a la Sala. De dicho informe se dará traslado al Consejo General del Poder Judicial.
Esta explicación es inevitable para decir que esta dilación absolutamente indebida en el procedimiento instado por nuestro Cabo ante el Tribunal Militar Central, no hubiese pasado desapercibida en cualquier inspección realizada por un general auditor destinado en dicho Tribunal a un Tribunal Militar Territorial; desconociendo si los servicios de inspección del Consejo General del Poder Judicial han realizado alguna inspección al Tribunal Militar Central durante los cuatro años de dilación.
De otra parte, resulta también incomprensible que el Letrado o Procurador de los Tribunales de nuestro cabo desde el 17 de septiembre de 2013, fecha de interposición del recurso, hasta el 28 de diciembre de 2015, permaneciese inactivo, sin tener noticia alguna del recurso interpuesto en Sevilla.

Sede del TM Central en Madrid
Volvamos a la sentencia.
Nuestro cabo, asistido por su letrado, impugnan la resolución sancionadora con fundamento, según su escrito de demanda, en  la vulneración de sus derechos fundamentales “a participar en condiciones de igualdad en las funciones y cargos públicos, a la práctica de la prueba pertinente para su defensa y a la presunción de inocencia, así como infracción del principio de legalidad, por considerar atípicos los hechos” sin efectuar pretensión alguna de resarcimiento o indemnización por los daños y perjuicios derivados de la ejecución de la sanción impugnada.
La sentencia da por probados los hechos que figuran en la resolución sancionadora y que no vamos a reproducir aquí, y en ellos sólo se menciona el permiso concedido por su capitán para ausentarse de la unidad en horario laboral “para arreglar asuntos oficiales de la Asociación de Tropa a la que pertenece”, sin que refiera su condición de presidente de la asociación de tropa y marinería. Es decir, la sentencia se abstiene absolutamente de relacionar la sanción impuesta, al ejercicio de alguna actividad relacionada con su cargo en dicha asociación de tropa, ni los hechos probados por los que se le impuso la sanción están vinculados a la actividad asociativa.
La sentencia anula la sanción impuesta con fundamento en la vulneración del derecho de defensa en su vertiente de contradicción e igualdad de armas y del derecho del  demandante a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, entre los que sin duda se encuentra la posibilidad de interrogar a los testigos de cargo, al serle denegada esta posibilidad por la instructora del expediente disciplinario, sin que entre en otras consideraciones al estimar el recurso por estos motivos.
El cabo en su escrito de alegaciones al pliego de cargos, solicitó copia de las declaraciones de los testigos, pues no tenia conocimiento de las mismas, y tras haberlas examinado solicitaba poder volver a citarlos para ser preguntados respecto de las mismas.
Esta solicitud fue rechazada por la instructora, pues el cabo no había solicitado vista del expediente disciplinario hasta el momento de hacer sus alegaciones al pliego de cargos y la prueba testifical se había practicado con todas las formalidades legales. El cabo reiteró la petición insistiendo en su derecho a estar presente en la practica de la prueba, siéndole de nuevo denegado.

El Tribunal Militar Central, con gran acierto, cita la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala de lo Militar de 4 de mayo de 2009, 21 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 (relativas al procedimiento sancionador regulado par la antigua Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, muy similar al previsto en LORDFAS1998) y de 25 de octubre de 2012 (que específicamente contempla el expediente disciplinario de LORDFAS1998).
Dichas sentencias, con apoyo en  jurisprudencia constitucional (SSTC 14/1999 y 272/0006), establecen que la falta de asistencia del recurrente a las declaraciones prestadas en las diligencias anteriores al pliego de cargos que practique el instructor para esclarecer los hechos, no supone indefensión alguna al poder promover cuantas actuaciones puedan convenirle para la adecuada defensa de su derecho a defenderse.
Es a partir de la formulación de dicho pliego, cuando el encartado tiene la posibilidad de contradecir aquellas diligencias con las que no se muestre conforme, y donde su denegación puede producir la indefensión.
Con mayor detalle, la STS de 25 de octubre de 2012 afirma que es a partir de la notificación al expedientado del pliego de cargos cuando entra en juego el principio de contradicción, pues es a partir de dicho momento cuando el encartado, conoce la imputación que pesa sobre él, y puede contestar el pliego por escrito "alegando cuanto considere procedente y proponiendo las pruebas que estime convenientes a su defensa", conforme al apartado 3 del articulo 56 LORDFAS1998; es decir, puede aportar los medios probatorios que en su descargo considere pertinentes o proponer la práctica de los que Ie interesen.
Es entonces cuando puede solicitar la repetición a su presencia y la de quien, en su caso, le asesore de las pruebas practicadas por el instructor con anterioridad al el pliego de cargos en las que no hubieran estado presentes, o, eventualmente, la ampliación o complementación de las mismas.
Según el Tribunal, tras analizar las distintas posibilidades que tenía el instructor ante la petición del cabo, lo que en ningún caso cabe es denegar la practica contradictoria de unas pruebas de indudable pertinencia, pues el instructor ya las había llevado a cabo de oficio antes de formular el pliego de cargos, pues es evidente que en el escrito de alegaciones al pliego de cargos se contiene una inequívoca proposición de prueba que debió ser admitida y practicada de forma contradictoria, en garantía del derecho de defensa del demandante.
Hace una interesante afirmación, al señalar que eI derecho a la prueba pertinente no puede quedar reducido a las actuaciones de carácter meramente documental, sino que incluye como garantía inherente al proceso justo la posibilidad "interrogar o hacer interrogar a los testigos" que declaren contra el acusado (articulo 6.3.d) del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y las libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de octubre de 1950, en relación con lo establecido en el Pacto International de derechos civiles y políticos, adoptado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Esta posibilidad de intervención activa forma parte de los derechos a la defensa y a un proceso con todas las garantías, que es aplicable, junto a otros también recogidos por el articulo 24.2 de la Constitución, al procedimiento administrativo sancionador, como ha declarado hasta la saciedad la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Sala de lo militar del Tribunal Supremo (por todas, STS de 16 de octubre de 2015, que cita otras muchas).
En definitiva, la fundamentación de esta sentencia estimatoria para nada entra a analizar aspecto alguno del derecho de asociación de militares y guardias civiles o de la actividad asociativa de los cargos electos de las asociaciones profesionales existentes.

Por último, pese a la inexistencia de petición alguna al respecto en la demanda del cabo recurrente, el Tribunal establece el derecho del mismo a ser indemnizado, por la privación de libertad sufrida (de un mes y un día de arresto en un establecimiento disciplinario).
Realiza un pormenorizado y exhaustivo estudio sobre si el Tribunal puede otorgar o no el resarcimiento por daño moral sin petición del demandante, para concluir que en el proceso contencioso disciplinario rige el “principio de rogación”, que impide a la sentencia ir mas allá de las pretensiones de las partes y pronunciarse sobre el derecho a una indemnización que no ha sido expresamente pretendida por el demandante, como era el caso del cabo.
En caso de anulación de sanciones de arresto, la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo admite que la simple alegación del daño moral es titulo suficiente, sin necesidad de prueba, para declarar en sentencia el derecho a la indemnización, pues aquel resulta inherente a la indebida privación o restricción del derecho a la libertad personal, para lo que cita una extensa jurisprudencia al respecto (SSTS de 2 de febrero de 1993; 1 de marzo de 1994; 3 de febrero, 9 de mayo y 14 de septiembre de 1998; 3 de octubre de 2000; 3 de septiembre de 2002; 2 de junio de 2003; 10 de mayo de 2011), pero tampoco en éste caso se invocó, ni indirectamente, el daño moral sufrido por el cabo.
Pese a las anteriores dificultades legales para apreciar el daño moral sin ser alegado, el Tribunal invoca directamente para apreciarlo el artículo 101 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fueras Armadas, la actualmente vigente, que establece un mecanismo automático de compensación de las limitaciones indebidas del derecho a la libertad producidas en la vía disciplinaria.
Sus artículos 31.5 y 51.3, al regular los distintos supuestos en que cabe aplicar, con distinta extensión, la medida cautelar de arresto preventivo, disponen que si el procedimiento disciplinario finaliza sin declaración de responsabilidad del expedientado por inexistencia de infracción o con imposición de una sanción de arresto de menor duración temporal a la de la medida previa adoptada, se Ie compensará par cada día de exceso en que permaneció arrestado, con una indemnización que será el importe fijado para la dieta en territorio nacional.
Con atinado criterio el Tribunal Militar Central, atendiendo al rango normativo de dicha disposición y su carácter de ley posterior respecto a Ley Procesal Militar, entendió que nada impedía aplicar dicho mecanismo compensatorio, dentro del proceso contencioso disciplinario militar, a supuestos como el que enjuiciaba, con revocación de sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no pretendiera de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido, aunque pudieran incardinarse en la cláusula final, de estilo, y estereotipada, del suplico de la demanda sobre “el resto de pronunciamientos que en Derecho procedan”.
Al Tribunal, finalmente, se le planteó la duda de porqué clase o tipo de dieta (de las previstas en el anexo 2 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo) resarcir ante el silencio al respecto de los artículos citados de la Ley de Régimen disciplinario vigente.
A su juicio, concluyó que al constituir la sanción anulada una vulneración de un derecho del que es titular cualquier persona con independencia de su condición o estatus social y cuya valoración económica no admite discriminaciones fundadas en el empleo militar del interesado o cualquier condición semejante, como los señalados en el anexo I del citado Real Decreto, debía aplicarse la máxima cuantía de las que refleja el citada anexo II, que actualmente resulta ser la de CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA CENTIMOS (155,90) por día (Resolución de 2 de diciembre de 2005, de la Secretarla de Estado de Hacienda y Presupuestos, por la que se hace público el Acuerdo de Consejo de Ministros de 2 de diciembre de 2005, por el que, en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición final cuarta del Real Decreto 462/2002, se revisa el importe de las dietas en territorio nacional establecidas en su anexo II).
En definitiva fijó la indemnización en CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS CON NOVENTA CENTIMOS (4.832,90), a los que habrá que sumar el interés legal del dinero que corresponda al periodo comprendido entre el día inicial de la ejecución de la sanción anulada hasta el del íntegro pago del principal de la indemnización.

En definitiva una sentencia muy valiosa del Tribunal Militar Central, con una importante aportación doctrinal sobre el resarcimiento por daño moral, incluso si éste no ha sido solicitado de forma explícita por el demandante.
A mi comunicante decirle que efectivamente hubo una dilación absolutamente indebida en la resolución y tramitación del procedimiento, sin justificación alguna, pero que la sentencia estima su recurso por la vulneración de su derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías, con un pronunciamiento justo e independiente.
No entra la sentencia a valorar si los hechos por los que fue sancionado, tenían o no relación con el ejercicio de su cargo en la asociación a la que pertenece.

PD: Una vez redactado este post el mencionado Presidente de la Asociación reseñada, me remite dos sentencias del Tribunal Supremo (de 6 de febrero y 30 de septiembre de 2015), Sala de lo militar, ambas favorables a sus intereses , revocatorias de dos resoluciones sancionadoras de un mes y un día y un mes y veinte días de arresto, respectivamente, impuestas por el general jefe de la Fuerza Terrestre de Sevilla y ratificadas por el general de ejército JEME. 
Que cada cual saque sus conclusiones. Lo evidente es que para éste Cabo no ha sido nada fácil la defensa de sus derechos, como tampoco lo es la implantación de las asociaciones profesionales en el seno de las Fuerzas Armadas, que merecen todo el apoyo institucional y el personal de cada uno de los componentes de las Fuerzas Armadas.
@scasagu
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