19 de junio de 2017

La obediencia ciega es tan peligrosa como la desobediencia

El Gran Dictador
Como recogían los medios de comunicación el día 2 de junio del año en curso, el Fiscal General del Estado manifestó en el congreso de la Unión Progresista de Fiscales (UPF), que la autonomía del Ministerio Público “se encuentra a mitad de camino entre lo que puede ser un militar que tiene, por necesidad del servicio, que obedecer ciegamente las órdenes que recibe, y un juez, que no puede recibir ninguna orden de nadie”.
Como decía Miguel González en el País de aquel día muchos fiscales se han escandalizado de que su jefe les hable de disciplina militar, pero nadie parece haber reparado en que Maza ha hecho gala de una clamorosa ignorancia de las normas básicas de un Estado democrático como el español.
No es cierto, contra lo que cree el Fiscal General del Estado, que los militares españoles deban “obedecer ciegamente las órdenes que reciben”. Este concepto es propio de las dictaduras y fue esgrimido por algunos golpistas para justificar su papel en la intentona del 23-F de 1981.

Ferrer-Dalmau
Uno de los pilares sobre los que se asentaba el Ejército del absolutismo, era la existencia de una jerarquía presidida por el Rey y engarzada en sus distintos escalones por el principio de obediencia ciega a las órdenes del superior.
Ya en los debates del proyecto constitucional de Cádiz se planteó la posibilidad de introducir algunas restricciones a ese axioma, sustituyéndolo por el principio contrario en los supuestos de atentado contra el sistema constitucional.
El peligro frente al que quería arbitrarse la medida era auténtico, aunque la medida misma de la desobediencia pudiera parecer incompatible con el principio liberal que prohibía al ejército deliberar. Principio recogido en diversos textos constitucionales franceses desde 1791, al que se refería expresamente Argüelles en los debates constitucionales:
Al ejército no le toca ni puede tocarle el examinar la razón de la orden que le pone en movimiento. Su obediencia lo exige por constitución. La menor deliberación acerca del objeto de su destino destruiría en sus fundamentos la institución militar. Por lo mismo, es un axioma que la fuerza armada es esencialmente obediente”.
Argüelles, en realidad, no dejaba de ver los peligros que encerraba la teoría, aunque pretendía solucionarlos con la institución de las milicias nacionales como factor de equilibrio del ejército permanente.
El problema de los límites al deber de obediencia adquirió especial relevancia en el Trienio Constitucional (1820-1823), dado que, el pronunciamiento que lo inició, el de Riego en Cabezas de San Juan, constituyó una desobediencia militar que de un modo u otro, había que explicar, justificar y legalizar.
De esta forma llegaría a incluirse en la Ley Constitutiva del Ejército de 9 de junio de 1821, la obligación del militar de no obedecer al superior que abusara de la fuerza armada para ofender al Rey, impedir las elecciones o atentar directamente contra las Cortes.
La fórmula, limitada a establecer la desobediencia en determinados supuestos, aunque ciertamente los más significativamente dirigidos contra el sistema, fue una solución de compromiso de cuya real efectividad como defensora del sistema constitucional cabe fundadamente dudar, por más que pueda parecer adecuada en el plano de los principios y también como límite a la aplicación de la eximente de obediencia debida en la exigencia de responsabilidad penal, sólo tenemos que recordar la triste historia de pronunciamientos militares durante el siglo XIX.
Salvado ese breve periodo del Trienio Liberal, habrá que esperar a 1978 para ver recogida expresa y directamente la posibilidad del militar de desobedecer las órdenes inconstitucionales (RROO para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre).
Decía Francisco Laguna Sanquirico, hace ya muchos años, que “Se habla con demasiada ligereza de la obediencia ciega, cuando en rigor sólo se puede obedecer ciegamente cuando se es un robot o se actúa como un animal. Naturalmente que la frase no se emplea con esta intención, sino que muchas veces se refiere a esa disciplina heroica que empuja a actuar por encima del instinto de conservación y del miedo, pero fuera de esos momentos de extremo peligro en los que todas las normas sobran porque son el instinto y los sentimientos más primarios los que impulsan a la acción (de ahí la diferencia entre el héroe y el hombre temerario), la realidad es que la disciplina tiene que ser consciente y responsable corno corresponde al ser humano”.


La “obediencia debida” ha sido la antítesis del viejo concepto de la “obediencia ciega”, para exigir en el inferior que obedece  ( y, por supuesto en el superior que ordena) una especial atención a que sus actos no comporten la manifiesta comisión de ilicitudes, que la última redacción legal concreta conforme a la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, de Código Penal Militar en su artículo 44.3:
En ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”.
Es una fórmula presente en las Reales Ordenanzas y que a mi juicio resulta un acierto su inclusión expresa en el texto legal del Código Penal Militar, como circunstancia que excluye la responsabilidad penal, pues su presencia dentro de éste cuerpo legal castrense es un recordatorio permanente para el militar profesional del límite del deber de obediencia, que constituye el más importante pilar de la disciplina y del funcionamiento de las Fuerzas Armadas.
La Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en su artículo 6º, reglas de comportamiento, establece:
"Duodécima. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas y deberá comunicarlo al mando superior inmediato de quien dio la orden por el conducto más rápido y eficaz. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión".
La fórmula se repite, bajo la sugestiva expresión limites de la obediencia en el artículo 48 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas
A mi juicio, esta norma duodécima y las Reales Ordenanzas, deberían ser armonizadas con el artículo 44.3 del Código Penal Militar, en el sentido que la desobediencia estaría justificada, además de los casos mencionados, cuando la orden entrañe actos de ejecución contrarios a una norma con rango de Ley.
El precepto mencionado del Código Penal Militar, sigue de cerca lo previsto en el artículo 410.2 del Código Penal, con la diferencia, que en dicha norma común la desobediencia del funcionario queda justificada si la orden infringe un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general, mientras que en la norma penal militar se exige que dicha infracción lo sea de una norma con rango de Ley.
Lo que no cabe es la posibilidad de enjuiciar en unos casos a los militares por la Jurisdicción militar por el delito de desobediencia del Código penal Militar y, en otros (cuando la desobediencia fuera al infringir la orden una disposición general) por la Jurisdicción ordinaria. La desobediencia de los militares es un delito militar y en todos los casos, a mi juicio, sería competente la militar por el delito de desobediencia del artículo 44 mencionado.
Además, la regla de la inexistencia de deber de obedecer ya no a órdenes que mandan cometer delitos, sino a órdenes que atenten a la legalidad en general, se ve apuntalada en otros muchos preceptos.
Sin ir más lejos cabe aludir a las referencias a la actuación del militar conforme al ordenamiento jurídico de la regla 5ª de comportamiento, del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, antes citada, que de forma análoga a los principios recogidos para el empleado público en la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado público, señala que los militares “Ajustarán su conducta al respeto de las personas, al bien común y al Derecho internacional aplicable en los conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tienen obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos”.
Esta nueva vuelta de tuerca por la que el deber de obedecer no solo cesa en la comisión de delitos sino en cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, se ha hecho valer a través de la interesante Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 31 de marzo 2004, que considera que el subordinado no comete delito de desobediencia militar si desobedece una orden que contravenga cualquier norma del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, cabe observar que el concepto de orden lícita ha sido desarrollado por numerosas sentencias de la Sala 5ª del Tribunal Supremo y que el precepto no hizo sino recoger dicha Jurisprudencia. Así lo demuestra y a esa extensa jurisprudencia se refiere la Sentencia de dicha Sala de 21 de diciembre de 2001, que dice que son "órdenes ilícitas aquellas que entrañen la ejecución de actos manifiestamente contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución, liberando al inferior que las recibe de la obligación del cumplimiento...".
Y como con el delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal común, el articulo 44 del Código Penal militar tampoco está castigando toda desobediencia a las órdenes de los superiores, sino únicamente aquella que daña o pone en peligro el bien jurídico que trata de proteger.
Teniendo en cuenta éste (la disciplina) no existe daño alguno para el principio de jerarquía cuando la desobediencia recae sobre órdenes ilícitas. Esta desobediencia no mermará las condiciones que permiten llevar a cabo las funciones constitucionales que tienen asignadas las Fuerzas Armadas, de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, ya que conforme al principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, a la Administración ( y la militar es una especie dentro de ella) no se le encomiendan misiones al margen del Derecho.
Por tanto en el ámbito militar, la orden ilícita no podrá́ nunca integrar el concepto de orden vinculante quedando rechazados también aquí los mandatos antijurídicos obligatorios. Cabrá sin embargo exculpación o justificación, según, en la obediencia a los mandatos antijurídicos a través del estado de necesidad cuando tal obediencia resulte igual o menos perturbadora para el Ordenamiento jurídico que la desobediencia, es decir, cuando el mal típico que se genera con el cumplimiento de la orden ilícita es de igual o menor gravedad que el que se evita con dicha ejecución.


Como ponía de manifiesto Miguel González, “El Fiscal General del Estado quiso recurrir a una metáfora para hacerse entender, pero él no es un poeta, sino un jurista, igual que su auditorio. Peor aún, es el jefe de los fiscales militares que aplican cada día el Código Penal Militar a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, incluido el delito de desobediencia”. Efectivamente, alguien debería haberle explicado que en el Ejército español hace mucho tiempo que se desterró la obediencia ciega.
La obediencia ciega, la cual presupone la completa ausencia de examen de la legalidad de la orden por parte del subordinado no tiene hoy respaldo alguno, siquiera en el campo militar.
Partiendo de la colisión de la voluntad del mando militar con la voluntad de la Ley, se da mayor significación a ésta última, haciendo ineludible conceder una facultad de examen al subordinado como fórmula para vincular en la mayor medida posible el contenido de la orden a la citada voluntad legal.
Uno de los artículos del credo legionario, relativo al espíritu de disciplina, dice:
Cumplirá su deber, obedecerá hasta morir”.
Para evitar confusiones, entre el cumplimiento del deber, que puede llevar a la entrega de la propia vida, y la obediencia, no ciega, sino debida; convendría que éste precepto se completase con la primera regla de comportamiento del militar, consignada en el mencionado precepto de la Ley Orgánica 9/2011:
Primera. La disposición permanente para defender a España, incluso con la entrega de la vida cuando fuera necesario, constituye su primer y más fundamental deber, que ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional y en esta ley”.
Me parece que hay muchas disposiciones que actualizar y adaptar.
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5 de junio de 2017

Los guardias "civiles", son "militares".

La ministra de Defensa, María Dolores de Cospedal, realizó hace unos días unas declaraciones en la Cadena Cope, programa de Carlos Herrera, en las que, al ser preguntada sobre la posibilidad de que pudiera salir el Ejército a la calle ante una elevación del nivel de alerta antiterrorista a nivel 5 (el máximo contemplado, desde el nivel 4 actual), afirmó que “en España lo que ocurre es que hay una parte de las Fuerzas Armadas que son militares, y que es la Guardia Civil (...), que es un cuerpo, una fuerza militar”.
La declaración no pasó desapercibida y la AUGC, mayoritaria en la Guardia Civil,dijo, entre otras cosas:
 Lo que hoy ha declarado Cospedal no es sino la verbalización de sus verdaderas intenciones cuando acometieron dicha reforma. La Ministra ha dejado claro lo que para ella son los guardias civiles: soldados que cumplen también funciones policiales. Lo chocante del asunto es que sea precisamente María Dolores de Cospedal, quien cuenta con formación jurídica, la que pase por alto que la Constitución diferencia claramente la Guardia Civil de las Fuerzas Armadas”.
El asunto, desde una perspectiva jurídica, no deja de ser llamativo.
En mi caso al oír las declaraciones y más tarde leerlas, en mi ingenuidad, me causaron un cierto estupor y sonrojo, naturalmente sin entrar en consideraciones de carácter político y sin analizar si detrás de la pregunta estaba el delicado asunto de una posible o no intervención de la Benemérita en Cataluña.
Han pasado los años y seguimos sin tener claro, salvo la ministra de Defensa, que son los guardias civiles: si un cuerpo policial sometido a disciplina militar o, como de la literalidad del planteamiento de la ministra pudiera desprenderse, un cuerpo militar que ejerce funciones policiales y, en ocasiones, militares propiamente dichas.
Pongamos un poco de orden.
La Constitución diferencia claramente las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, en dos preceptos diferenciados los artículos 8º y 104 que no voy a reproducir aquí por ser bien sabidos por todos.
Lo cierto es que en ninguno de ellos se menciona expresamente a la Guardia Civil, ni el artículo 8º que no la incluye entre las Fuerzas Armadas, que dice están constituidas por los Ejércitos de Tierra, del Aire y la Armada.
La mención expresa figura en las dos leyes de desarrollo de los mismos.
La Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, la define como Instituto armado de naturaleza militar, dependiente del Ministerio del Interior en el desempeño de las funciones que esta ley le atribuye, y del Ministerio de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que este o el gobierno le encomienden. Dice también que en tiempo de guerra y durante el estado de sitio, dependerá exclusivamente del Ministerio de Defensa (artículo 9.b).
El artículo 23 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, establece lo mismo que la anterior: la Guardia Civil es un Instituto armado de naturaleza militar, dependiente del Ministro del Interior en el desempeño de las funciones que se le atribuyen por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y del Ministro de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se le encomienden.
Por consiguiente ya tenemos una primera conclusión: que la Guardia Civil no es parte integrante de las Fuerzas Armadas y que es un Instituto Armado de naturaleza militar con una doble dependencia ministerial, según las funciones que realice.
¿Pero, y los hombres y mujeres que integran éste Instituto son militares y por tanto miembros de las Fuerzas Armadas?
La Ley 39/2007 de la carrera militar ya nos da una primera pista muy importante para responder a esta segunda pregunta.
El artículo 1.3 establece que el régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil se ha de regir por su ley específica, distinta de la que regula el estatuto personal de los miembros de las Fuerzas Armadas, que deberá basarse “en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado), y, dada la naturaleza militar de dicho Instituto Armado y la condición militar de sus miembros, en aquella ley”.
En consecuencia, la disposición final séptima ordenaba al Gobierno actualizar dicho régimen de personal.
En ejecución de dicho mandato,  la definición del estatuto profesional de los guardias civiles se establece en la Ley 29/2014 de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, al establecer el artículo 3.1 que los españoles vinculados al cuerpo de la Guardia Civil por una relación de servicios profesionales de carácter permanente como miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y que, por la naturaleza militar del Instituto en el que se integran, son militares de carrera de la Guardia Civil.
Como dice su exposición de motivos, esta Ley define el concepto de guardia civil como español, vinculado al Cuerpo con una relación de servicios profesionales de carácter permanente como miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y como militar de carrera de la Guardia Civil.
Teniendo presentes los valores tradicionales del Cuerpo de la Guardia Civil, se incluyen en esta Ley un conjunto de reglas esenciales de comportamiento, que, junto con los principios que rigen su actuación como Cuerpo de Seguridad del Estado y los deberes que se disponen en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, diseñan un auténtico código de conducta para los guardias civiles, con un carácter orientador respecto a los niveles de responsabilidad, de exigencia personal y de profesionalidad, con los que deben presentarse ante la sociedad, dada la importancia que su labor tiene para el bienestar de los ciudadanos y la seguridad del Estado.
En definitiva, como dice la exposición de motivos de dicha Ley, pretende ser “un texto integrador en el que se abordan los diferentes aspectos que configuran el régimen del personal de la Guardia Civil. Por su naturaleza militar y por su pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se conjugan los principios esenciales vertidos en la normativa que rige la carrera militar de los miembros de las Fuerzas Armadas, con aquellos otros que son de aplicación, de manera específica, a las instituciones policiales y, de manera general, al resto de los empleados públicos”.
Es decir, como conclusión a la segunda de las cuestiones, los guardias civiles son militares de carrera de la Guardia Civil, pero miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, no de las Fuerzas Armadas.
Y por último ¿los guardias civiles, son miembros de las Fuerzas Armadas cuando desempeñan misiones militares?
Respecto a las misiones de carácter militar referidas, el artículo 24 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa nacional, preceptuó que el Gobierno procedería a su regulación mediante Real Decreto, señalando además la obligación de aplicar las condiciones y el régimen de consulta previstos en dicha norma legal a las que se realicen en el exterior.
La disposición final tercera de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, estableció también el mandato legal de determinar las misiones de carácter militar que, de acuerdo con su naturaleza militar y atendiendo a sus capacidades, pueden encomendarse a la Guardia Civil, para su ejecución en espacios de soberanía nacional o en el exterior.
A mi juicio, conforme a las disposiciones del mismo, aunque los guardias civiles desempeñen las funciones militares que el mismo establece, no pasan a ser componentes de las Fuerzas Armadas.
Una cosa es que desempeñen funciones militares, pero sin perder su condición de miembros del Instituto aunque pudieran integrarse en estructuras militares de las Fuerzas Armadas y, excepcionalmente, en una organización internacional. En estos casos, no supone la pérdida de la dependencia orgánica respecto de su Dirección General.
Si es muy importe que en el cumplimiento de las referidas misiones, los guardias civiles tendrán la consideración de fuerza armada, sin perjuicio de su condición de agentes de la autoridad, y quedarán sometidos a lo dispuesto en las normas penales, disciplinarias, y de derechos y deberes de las Fuerzas Armadas y cuando las misiones de carácter militar encomendadas supongan la participación en operaciones y ejercicios, las unidades y los miembros de la Guardia Civil también quedarán sujetos al estatuto de la fuerza de la que formen parte.
No debo omitir el importante supuesto regulado en la Disposición adicional única de éste Real Decreto, nada menos que las misiones en tiempo de conflicto bélico o durante el estado de sitio, teniendo presente la complicada situación que pudiera darse en el futuro en Cataluña.
Establece que en tiempo de conflicto bélico o durante el estado de sitio, las misiones que le pudieran corresponder al Cuerpo de la Guardia Civil serán ordenadas por el Ministro de Defensa en los términos que determine el Presidente del Gobierno, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio, y con el artículo 25 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.
Asimismo, en tales supuestos las actuaciones de la Guardia Civil serán coordinadas por el Consejo de Defensa Nacional en los términos previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre.
Ni aún en estos casos, Sra. Ministra, con todo respeto, la Guardia Civil y los guardias civiles serían componentes de las Fuerzas Armadas, aunque sean militares de carrera; valga esta contradicción legal con el significado propio de las palabras, pues el término “militares” parece haber rebasado el ámbito que le es propio y que no es otro que el dado a los componentes de las Fuerzas Armadas, por contraposición a “civil” adjetivo con el que se denomina al Benemérito Instituto.
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22 de mayo de 2017

"Zasca" del Constitucional a Defensa, Supremo y Jurisdicción Militar.

El Tribunal Constitucional en sentencia de 24 de abril del año en curso, amparó al subteniente del Ejército del Aire José S.P., miembro de la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME), y le reconoció su derecho fundamental a la libertad de expresión declarando la nulidad de las resoluciones del General Jefe del Mando Aéreo de Combate, del General Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire y las sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central y de la Sala Quinta, de lo militar del Tribunal Supremo, que confirmaron todas ellas el arresto tres meses y tres días en establecimiento disciplinario impuesto al recurrente, por el contenido de un correo electrónico difundido por la red interna del Ejército del Aire, al estimar que contenía “aseveraciones falsas” y/o “manifestaciones contrarias a la disciplina”, falta grave del artículo 8.18 de la entonces vigente Ley Orgánica 8/1998 del régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
Literalmente, el subteniente pidió "apoyo solidario para nuestra delegada de asuntos femeninos", en referencia a la AUME, "a la que le están complicando la vida por su labor asociativa", manifestación esta última que tanto el mando militar como el Tribunal Militar Central y Sala de lo Militar del Tribunal Supremo entendieron constitutiva de la falta grave descrita, a salvo el voto particular de la Magistrada del Tribunal Supremo Clara Martínez de Careaga que entendió “En un Estado de Derecho no puede ser calificado de falso aquello que simplemente resulte molesto”.
De la sentencia que podéis consultar aquí, me interesa destacar el fundamento jurídico 3º, que recoge los aspectos más destacados de la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del contenido y límites del derecho a la libertad de expresión de los miembros de la institución militar y de la Guardia Civil.
Haremos un breve resumen:
1º. Distingue entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones, en un concepto amplio que incluye las apreciaciones y juicios de valor, y el derecho a comunicar información, la difusión de hechos noticiables.
Esta diferenciación es decisiva para determinar la legitimidad del ejercicio de estas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que a quién ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término información, en el texto del artículo 20.1 d/ CE, el adjetivo “veraz” (SSTC 79/2014, de 28 de mayo, FJ 4º), aunque esta diferenciación no siempre es fácil, pues a menudo la frase o expresión sometida a enjuiciamiento es una amalgama de ambos (SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5º; 50/2010, de 4 de octubre, FJ 4º, entre otras).
2º. En estos casos de dificultad, el Tribunal Constitucional se decanta por atender al derecho fundamental que aparezca como preponderante o predominante y a tal efecto considera determinante que del texto se desprenda un “afán informativo” o que predomine intencionalmente la expresión de “un juicio de valor” ( SSTC 4/1996, de 19 de febrero, FJ 3º; 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2º).
3º. El legislador puede imponer límites al ejercicio de la libertad de expresión de militares y guardias civiles, con la condición que respondan a los principios y criterios esenciales de la organización militar, para garantizar la disciplina y sujeción jerárquica y el principio de unidad interna que excluye manifestaciones de opinión sobre el debate partidista, o disensiones o contiendas políticas dentro de las FFAA (SSTC 371/1993, FJ 4º y 97/1985).
4º. Cita la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en el sentido que la libertad de expresión garantizada en el artículo 10 del Convenio de Roma es aplicable a los militares como al resto de personas sometidas al mismo, pero que el funcionamiento eficaz de un Ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar (STEDH de 8 de junio de 1976, caso Engels y otro).
5º. La exigencia de respeto a los órganos constitucionales y a las autoridades civiles y militares resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los militares, justificado por las exigencias de la específica configuración de las FFAA, y particularmente como garantía de la necesaria disciplina, entendida como sujeción a los órganos jerárquicamente superiores y como acatamiento y reconocimiento de la posición superior de los órganos encargados de manifestar la voluntad del Estado.
No es desproporcionado exigir una mesura más estricta que la exigible a los no pertenecientes a las FFAA, en la expresión de opiniones críticas o discrepantes  de miembros de las FFAA, en relación a la actuación de órganos constitucionales o autoridades civiles o militares (STC 371/1993, FJ 5º).
Esta doctrina fue corroborada por las SSTC 270/1994, de 17 de octubre, FJ 4º y 102/2001, de 23 de abril, FJ 3º, esta última descartando la existencia de expresiones insultantes, vejatorias o difamatorias, así como la presencia de consideraciones críticas referidas a la autoridad o institución militar.
6º. Respecto a manifestaciones vertidas por representantes de asociaciones profesionales, es preciso comprobar si la crítica realizada al amparo de esa condición, fue realizada con “la mesura necesaria” para no incurrir en vulneración al respeto a los superiores y para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la propia institución. Es decir, si la falta de la mesura necesaria en la crítica efectuada a la actuación de los mandos, y no la crítica misma, justifica la sanción disciplinaria impuesta.
Que el carácter poco respetuoso o desmedido viene referido a las formas, modos o medios de expresión y no a la opinión o juicio de valor en sí mismo considerado, a la crítica misma (STC 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 9º).
7º. Que constituye un fiel reflejo de esta doctrina el artículo 12 de la Ley Orgánica de Derechos y Obligaciones de los miembros de las FFAA, pues los límites a la libertad de expresión establecidos en el mismo tienen su razón de ser en los principios y fines esenciales que caracterizan a las FFAA: los derivados de la salvaguardia de la seguridad y defensa nacional; el cumplimiento del deber de reserva y el respeto y dignidad de las personas, instituciones y poderes públicos; el cumplimiento del deber de neutralidad política y sindical; y en asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas, los derivados de la disciplina. (STC 24.04.2017, FJ 3º).
8º. En general, las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y por tanto innecesarias para este propósito, no quedan amparadas en el derecho fundamental a la libertad de expresión (STC 226/2016, de 22 de diciembre, FJ 5º, entre otras).

En el caso del subteniente delegado de AUME, el Tribunal Constitucional le concedió el amparo solicitado, pues no era necesario examinar la falta de veracidad de lo manifestado, tesis que mantuvieron las resoluciones y sentencias declaradas nulas, pues el contenido primordial del mensaje es “un juicio de valor” y estos conciernen al derecho a la libertad de expresión y por ello, no están sujetos a indagación sobre su veracidad.
A juicio del Tribunal, FJ 2º, el primer párrafo del mensaje es claramente informativo, al exponer las circunstancias de tiempo, lugar y objeto de una reunión a celebrar y el segundo párrafo (por el que fue sancionado), en cambio, tiene la finalidad de exteriorizar el apoyo a la delegada para asuntos femeninos y a un tercero que también fue sancionado.
La expresión “a la que están complicando la vida por su actividad asociativa”, en referencia a la delegada femenina de AUME, se limita a reflejar la opinión del subteniente respecto al motivo por el que algunos cuya identidad no aclara le “complican la vida” y a la que brinda su apoyo solidario.
A juicio del Tribunal esta comunicación debe ser valorada bajo el prisma del derecho a la libertad de expresión, pues no es más que un juicio de valor ayuno de afán informativo.
Esta frase, no transmite necesariamente la idea de que esta fue sancionada varias veces por haber desempeñado esa actividad, y contiene un juicio de valor negativo  que es una crítica sobre la actuación de terceros que sólo pueden ser militares, sin que el mensaje en cuestión contenga expresiones irrespetuosas o descalificativas, ni pueda considerarse desabrido o desmesurado el proceder del recurrente, dados los términos utilizados y el contexto en que acontecen los hechos.
En definitiva, los juicios de valor conciernen al derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 20.1.a de la Constitución Española y por ello no están sujetos a indagación sobre su veracidad, tanto con carácter general como cuando se formulan por personal militar.
 Con mayor motivo hay que ratificar lo anterior cuanto el afectado es dirigente de una asociación profesional que actúa como tal y ello porque el juicio de valor que formula recae sobre un aspecto estrechamente vinculado a la actividad propia de la referida asociación.
Podéis consultar aquí, la nota de prensa deAUME para tener un mayor conocimiento del asunto.
Santiago Casajús Aguado.
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