12 de septiembre de 2016

Excombatientes españoles y valor acreditado.


El 25 de agosto, publicaba el diario el País, bajo la firma de Miguel González, un artículo en el que reseñaba una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que reconocía la condición de excombatiente a un Sargento de Ingenieros, quién entre los años 2009 y 2011 estuvo destinado en dos ocasiones como desactivador de explosivos en Afganistán.
Me resultó sorprendente porque la resolución judicial es de 16 de junio de 2015, de hace más de un año, y esta no es la primera sobre la materia de la Sala de lo contencioso administrativo de dicho Tribunal.
Es de absoluta justicia el pronunciamiento favorable para este artificiero, declarando su derecho a ostentar el distintivo de excombatiente, pues participó en sesenta y siete misiones del equipo de desactivación de explosivos, tal como se refleja en el diario de operaciones del Batallón de Maniobra de Herat (Afganistán).
En concreto, los días 1 y 2 de febrero de 2010 fue objeto de un ataque a las tropas españolas, que se saldó con un muerto y cuatro heridos en las filas propias y cuatro bajas entre los talibanes, durante el cual demostró, según reza la sentencia, “gran arrojo y valor tanto en las acciones de respuesta al ataque de la insurgencia como en la realización del posterior reconocimiento para verificar la no existencia de más artefactos”.
Como he dicho, esta sentencia no es, ni mucho menos, la primera que se dicta sobre el asunto, como parece deducirse del texto literal de la noticia periodística y del bufete de abogados que se señala en la misma.

La sentencia de 29 de diciembre de 2005.

La primera fue de fecha 29 de diciembre de 2005, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó un recurso contencioso administrativo interpuesto por un Oficial para que se reconociera su derecho a la anotación en su hoja de servicios, del valor como acreditado en una misión desempeñada como miembro de la OSCE en Chechenia.


El argumento definitivo del Tribunal, que se repetiría, como veremos, en el resto de sentencias dictadas hasta la fecha, para desestimar el recurso, fue que si bien resultaba  acreditada la complejidad y peligrosidad de la misión en que participó, sin embargo, no resultaba probada su intervención en un concreto y singular acto de hostilidad o violencia, sin que basten, añadía la sentencia, “ las situaciones y contextos de peligrosidad general, que, por otra parte, en modo alguno discute en este caso la Administración demandada. Siendo en este sentido de notar que de la actividad probatoria practicada no resulta acreditado que el recurrente hubiese sufrido el concreto ataque ni el concreto secuestro a que hace expresa mención en su escrito de demanda”.
Es decir, había que probar la participación del recurrente en ataques, refriegas, intercambios de disparos, actos de hostigamiento, en definitiva, enfrentamientos armados.

La sentencia estimatoria de 29 de mayo de 2008.

La primera resolución estimatoria, data de 29 de mayo de 2008 y es del mismo Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Tuvo y tiene un enorme valor interpretativo, pues se fundan en ella el resto de resoluciones posteriores, así como las distintas demandas judiciales interpuestas por distintos bufetes de abogados.
Un entones Capitán Auditor, del Cuerpo Jurídico militar, interpuso un recurso contencioso administrativo y le fue reconocido finalmente el derecho a usar sobre el uniforme el distintivo de excombatiente y a que constase en su hoja de servicios, documentación personal y SIPERDEF (acrónimo de la base de datos personales del Ministerio de Defensa),  su "valor" como “acreditado” por su actuación durante los sucesivos ataques que sufrió́ la Base española en Diwaniya (Irak) en abril de 2004, frente a las acciones de la insurgencia iraquí.
Es decir, a diferencia del suboficial artificiero, éste oficial del Cuerpo Jurídico no sólo pedía el derecho a ostentar el distintivo de excombatiente, sino, además, la anotación de su “valor” como “acreditado”, y esto no se había intentado antes en la vía judicial.
El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Resolución del Director General de Personal del Ministerio de Defensa de 19 de enero de 2005, desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la Resolución de 21 de octubre de 2004, que denegó las solicitudes formuladas por el recurrente en el sentido antes indicado.


El Tribunal consideró probado que, durante su despliegue en Irak, el jurídico militar demostró "en todo momento" una "buena disposición" a desempeñar "los puestos de mayor riesgo", con "espíritu de colaboración y compañerismo" con el personal encargado de la seguridad, "llegando a repeler por el fuego alguno de los ataques" perpetrados por fuerzas hostiles los días 8, 10, 11, 12, 15, 26, y 27 de abril de 2004.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, señaló que el oficial español "sufrió y tomó parte en concretos y específicos actos de hostilidad o violencia" y citaba el informe elaborado por uno de los oficiales que estuvieron en Irak, que asegura que el recurrente "se comportó de acuerdo con las exigencias del Honor Militar, al hacer uso de las armas en la defensa de su posición, de forma continuada" y "sostuvo su ánimo con espíritu y valor ante las fuerzas hostiles mientras duraron los citados ataques".
El Tribunal cita además un informe elaborado por el coronel al mando de la fuerza operativa asentada en Diwaniyah, que aseguraba “se desarrollaron una serie de acciones, combates y hechos, que tanto los protagonizados por (...) como el personal destacado en (...) la Base Santo Domingo (Diwaniyah), por la intensidad de los hostigamientos y las incursiones rechazadas por un lado, y, por otro, por el espíritu de sacrificio, serenidad y profesionalidad con que fueron afrontados por el citado personal, suponen sin duda un evento extraordinario en el seno de las Fuerzas Armadas en las que hace mucho tiempo que no se viven situaciones de combate o de estar bajo el fuego enemigo como ha sucedido en la citada misión en Irak."
La sentencia puso de manifiesto, la existencia de un vacío legal a la hora de determinar en qué casos se daba por acreditado el valor de un militar por su acción durante una misión en el exterior, así como la autoridad encargada de conceder ese reconocimiento (por la falta de previsión legal de la Orden 50/1997, de 3 de abril, que aprobaba el modelo de hoja de servicio, de la categoría de oficial).
La Sala completó esta laguna legal con la Orden de 10 de diciembre de 1970, que en un anexo establecía la anotación del valor acreditado en situaciones de “escenario de enfrentamiento armado con el enemigo”, aplicando la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005, dictada en recurso de casación en interés de Ley, y la sentencia antes citada de la misma Sala de lo contencioso de 29 de diciembre de 2005, que cita, además, un informe favorable de la propia Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa.


Decía esta sentencia de 2005 que “ese contexto bélico no puede reducirse al de la guerra como estado declarado formalmente en contra de un Estado, sino que ha de incluir, además, las formas en las que actualmente se manifiesta. De ahí que deba utilizarse un concepto amplio de la misma que abarque todas las formas de conflicto armado en las que intervengan tropas españolas, contando entre ellas las operaciones internacionales de mantenimiento de la paz o de apoyo a los procesos de paz, así como las que tienen un carácter humanitario y se desarrollan en escenarios en la que la situación existente pueda requerir el uso de la fuerza militar".
Y se fijaba en la misma la siguiente doctrina legal: "La declaración de que procede la anotación de "valor acreditado" en la hoja de servicios de los miembros de las Fuerzas Armadas precisa de una valoración discrecional técnica de la Administración y únicamente procede en situaciones de guerra o de conflicto armado o en operaciones militares que impliquen o puedan implicar el uso de la fuerza armada".
Es decir, el Tribunal optó, y esto fue muy importante, por la concesión del reconocimiento a las acciones ocurridas en un contexto bélico amplio que "abarque todas las formas de conflicto armado en las que intervengan tropas españolas".
Rechazó los tres argumentos en contra del reconocimiento del valor defendidos por la Abogacía del Estado, que alegó que esa concesión debía ser una valoración "discrecional técnica de la administración" militar, que su decisión no podía ser revisada judicialmente por vía contencioso-administrativa, así como que la acción debía producirse en un contexto de guerra.



Por Orden 78/1986, de 13 de septiembre, se publicó el Acuerdo de Consejo de Ministros de 12 de septiembre de 1986, por el que se creó el distintivo de excombatientes de las Fuerzas españolas.
En su artículo segundo establece que tendrán derecho al uso de este distintivo los que como miembros de las Fuerzas Armadas españolas, de las Fuerzas de orden público, o del antiguo Cuerpo de Carabineros hayan participado como combatientes en cualquiera de las campañas en que hubieran intervenido aquéllas.
El oficial auditor pretendía que se le reconociera el uso de tal distintivo,  que le denegaban las resoluciones impugnadas sobre la base de entender que tal regulación se refería a una situación de guerra.
En el escrito de contestación a la demanda la Abogacía del Estado se oponía a esta pretensión, al considerar que el concepto de "campaña" es el utilizado por la resolución recurrida, y según la cual, el citado concepto se refería a situaciones de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte.
La Sala entendió que no se podía admitir la total equiparación entre el término "campaña" que utiliza la regulación y la "situación de guerra o de conflicto armado generalizado en el que España sea parte" que pretendía la Administración, teniendo en cuenta el contexto de los actuales conflictos bélicos como se ha dicho anteriormente (ver cita anterior de la sentencia de 2005), y que la regulación que nos ocupa únicamente requería la participación como combatientes en "cualquiera de las campañas" en que hubieran intervenido las Fuerzas Armadas Españolas, argumento y fundamentación jurídica que ha seguido la sala de lo contenciosos administrativo, en sus distintas secciones de manera invariable hasta la fecha.

Sentencias posteriores.

A esta sentencia estimatoria del mencionado Oficial del Cuerpo Jurídico Militar, le siguió otra también estimatoria, de 25 de febrero de 2009, y prácticamente idéntica a la anterior, de un Teniente de la Guardia Civil, por los mismos hechos sucedidos en la base de Diwaniyah en Irak en abril de 2004.
La sentencia de 6 de octubre de 2015, del mismo Tribunal, reconoció el mismo derecho a ostentar el distintivo de excombatiente a un brigada que participó como combatiente en Najaj (Irak), del 13 al 27 de abril 2004 y que durante dicho periodo de tiempo demostró en todas las acciones de combate y hostigamientos bajo fuego enemigo un valor acreditado; que se recibieron ataques el 91% de los días, con morteros, fuego de fusilería, francotiradores y lanzamientos de RPGs, con continuos intentos de infiltración diurnos y nocturnos, participando el recurrente directamente en la defensa de la Base Al-Andalus, coordinándose con efectivos norteamericanos, elementos civiles de protección de la CPA y efectivos salvadoreños.
Igualmente se señala, que fueron especialmente intensos los ataques y combates, los días 22, 23, 25 y 26 de abril 2004, con el resultado de dichas operaciones de algunos heridos y rechazo de incursiones enemigas así como fuego enemigo. Y añade la sentencia que “ no podemos desconocer que al recurrente se le ha reconocido en fecha 2/11/2012, por la participación en los hechos descritos la anotación del valor reconocido, a efectos de anotación en su hoja de servicios". Es decir tenía el valor reconocido y anotado y, además, había participado como combatiente en todas aquellas acciones armadas; tenía, por consiguiente, todo el derecho al distintivo de excombatiente.
Pero junto a las sentencias estimatorias referidas, también hemos encontrado, en una simple búsqueda desde el 1 de enero de 2015 hasta la fecha, otras tres desestimatorias de 5 de marzo, 13 de octubre, 9 de diciembre de 2015 y 17 de mayo de 2016, de la misma pretensión (derecho a usar el distintivo de excombatiente).
Esta última resulta especialmente llamativa, por contradictoria, pues los recurrentes tenían, según se deduce de la lectura de los hechos probados de la sentencia, el valor acreditado en su hoja de servicios y únicamente pedían el distintivo de excombatientes, que les fue denegado.

En definitiva, hay que acreditar la participación en actos concretos y específicos de hostilidad o violencia, ofensivos o defensivos; y la sola intervención en la misión internacional no es suficiente para entender demostrado ese valor acreditado que requiere la norma, ni la condición de combatiente en las campañas que también exige la normativa administrativa aplicable, para la concesión del distintivo de excombatiente.
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4 de julio de 2016

La prohibición de la doble sanción.

Creo que es un tema de indudable interés el tratar de explicar, lo más claramente posible, en que consiste eso que los letrados llamamos principio del “non bis in ídem”, o justamente el contrario “bis in ídem”, pues era una pregunta frecuente en el asesoramiento jurídico al mando militar antes de imponer o no una sanción y crea no pocas dudas.
Me decidí a escribir sobre éste asunto, tras leer la reciente sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2016, que aporta unos razonamientos bastante claros sobre el concepto y alcance de éste principio, unido al principio de legalidad en materia sancionadora y derecho fundamental, por consiguiente, para nuestra Constitución.
Esta sentencia del Tribunal Supremo cita profusamente la correlativa del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero, que establece los rasgos característicos del principio:

1º. Que significa:

En su formulación más simple, suele traducirse en que nadie puede ser sancionado dos veces por unos mismos hechos.
El principio non bis in ídem integra el derecho fundamental a la legalidad en materia penal y sancionadora, del artículo 25.1 de la Constitución, a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, por su conexión con las garantías de tipicidad y legalidad de las infracciones.
Este derecho fundamental, prohíbe, impide, la imposición de una dualidad de sanciones, penales o administrativas, en los casos en que se aprecie la llamada “identidad del sujeto, hecho y fundamento”. Quiere esto decir, que si coinciden el mismo sujeto sancionado o penado, por los mismos hechos, y por el mismo fundamento, entendido como bien jurídico protegido por la Ley, no puede sancionársele o condenarle por segunda vez.
Pero ¿además de prohibir la doble sanción, impide la instrucción de un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos?
El Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Europea de Derechos Humanos, protegen al ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo.
Es decir, está prohibido someter a los ciudadanos a un doble o ulterior procedimiento sancionador por los mismos hechos con el mismo fundamento, una vez que ha recaído resolución firme en un primer procedimiento sancionador, administrativo o penal. En lo que aquí interesa, si me han admitido un recurso disciplinario anulando la sanción, no me pueden abrir un nuevo procedimiento por la misma falta, los mismos hechos y por lesionar el mismo bien jurídico protegido.

2º. Fundamento del principio.

Es uno de los límites al ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, que la Constitución impone como inherente al derecho a ser sancionado en el marco de un procedimiento sancionador instruido con todas las garantías (art. 24.2 CE), en relación con el derecho a no ser sancionado si no es en las condiciones establecidas por la Ley y la Constitución ( art. 25.1 CE ) y que "poderosas razones ancladas en el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) y en el valor libertad ( art. 1.1 CE ) fundamentan dicha extensión de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem".
Dice la sentencia antes citada del Constitucional, que en el Estado constitucional de Derecho ningún poder público es ilimitado, por tanto, la potestad sancionadora del Estado, en cuanto forma más drástica de actuación de los poderes públicos sobre el ciudadano, ha de sujetarse a estrictos límites. La limitación de la potestad sancionadora del Estado es condición de legitimidad de su ejercicio en el Estado de Derecho, en el que la libertad es uno de sus valores superiores (art. 1.1 CE) y la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) uno de los principios configuradores del mismo.
El non bis in ídem, impide que el Estado pueda reiterar sus pretensiones punitivas por los mismos hechos sin límite alguno, como restricción en la esfera de libertad individual y que pueda reabrir cualquier procedimiento penal o disciplinario por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento sancionador crea una situación de pendencia jurídica, que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica (por todas la STC 147/1986, de 25 de noviembre , FJ 3 ).

3º. La doble dimensión del principio:

En definitiva, como significaba también el Tribunal Constitucional en Sentencia 188/2005, de 7 de julio, el principio "non bis in ídem" tiene, en otras palabras, una doble dimensión:
a) La material o sustantiva, que impide sancionar al mismo sujeto "en más de una ocasión por el mismo hecho con el mismo fundamento", y tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada (SSTC 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre, FJ 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente (SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 a ); y 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3).

b) La procesal o formal, que prohíbe la duplicidad de procedimientos sancionadores, caso que exista una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, que tiene como primera concreción la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración, respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el Código penal ( SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 c ); y 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 3 . SSTEDH de 29 de mayo de 2001, en el caso Franz Fischer contra Austria ; y de 6 de junio de 2002, en el asunto Sallen contra Austria)" y , como segunda, el efecto de cosa juzgada o vinculación de la Autoridad disciplinaria a los “hechos probados” declarados por la Autoridad Judicial.


En nuestra Ley 8/2014 del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORDFAS), y también en la correlativa de la Guardia Civil, todo esto que venimos comentando se plasma en el artículo 4º, que autoriza la doble sanción penal y disciplinaria cuando no hubiere identidad de bien jurídico protegido, algo que sucede siempre, pues en general el bien tutelado por la Ley disciplinaria es la disciplina y demás reglas que rigen la vida e institución militar, algo muy distinto de los bienes amparados por los Códigos penal o penal militar ( téngase en cuenta, además, que para el cumplimiento de condena, se “abona” el tiempo de arresto impuesto por los mismos hechos en la vía disciplinaria). Es decir, en estos casos falla el requisito de que ambas sanciones tuvieran el mismo fundamento. Aquí el fundamento es diferente y cabe la doble sanción penal y disciplinaria.
El artículo 8º,  apartado 14, sanciona como falta muy grave el haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de leyes distintas al Código Penal Militar, a pena de prisión por un delito doloso o a pena de prisión superior a un año por delito cometido por imprudencia, en cualquiera de los casos cuando afecte al servicio, a la imagen pública de las Fuerzas Armadas, a la dignidad militar o cause daño a la Administración.
Aquí pasa lo mismo. No existe doble sanción al no existir identidad de bienes jurídicos protegidos. La sanción penal tiene un fundamento distinto que la disciplinaria y por éste motivo caben ambas.
Me parece mucho más discutible la previsión del artículo 44 que permite, una vez sancionada una falta como leve, dentro del plazo de quince días, iniciar el procedimiento sancionador por falta grave o muy grave o dar parte de ello. A mi juicio, este procedimiento que pudo tener su justificación en Leyes anteriores con la existencia del personal militar de reemplazo, antes de la definitiva desaparición de la mili obligatoria, debió desaparecer con la Ley vigente de 2014. Se da una clara identidad de sujeto, hecho y fundamento, y, por consiguiente, una doble sanción prohibida por la Constitución.
Creo que la distinta apreciación de la “gravedad” de la conducta, ni la necesidad de una respuesta rápida ante la vulneración de la disciplina con la imposición de una inicial falta leve, autorizan la doble sanción o el inicio de un procedimiento sancionador nuevo distinto del inicial por falta leve.


El Abogado del Estado recurrió en casación la sentencia del Tribunal Militar Central de 20 de mayo de 2015, que estimaba el recurso contencioso disciplinario ordinario interpuesto por un Cabo del Ejército de Tierra, al que el General director de la Academia de Infantería de Toledo, le había impuesto la sanción de 15 días de arresto, como autor de una falta grave de la LORDFAS, sanción que había sido confirmada por el Director de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación de dicho Ejército al desestimar el recurso de alzada del Cabo.
Los hechos tenidos como probados, consistían en que hubo una primera sanción impuesta al Cabo, de 14 días de arresto, por el Capitán Jefe de la Unidad de encuadramiento de aquel centro de enseñanza, por la comisión de una falta leve de falta de puntualidad en los actos del servicio y la ausencia injustificada de los mismos, pues según reza dicha resolución sancionadora, "El día 7 de diciembre estaba nombrado de Servicio Especial de apoyo al Servicio de Alimentación y no se presentó al Servicio".
Contra esta sanción hubo un primer recurso desestimado por el Coronel Jefe de Apoyo y Servicios de la Academia de Infantería; y un segundo recurso ante el General director de la Academia, quién resolvió anulando todo el expediente sancionador por falta leve, declarando nula la sanción impuesta por el Capitán jefe de la unidad de encuadramiento, por indefensión del sancionado.
En otra resolución dictada dos días después que la antes citada, el mismo General director impuso al cabo la sanción de 15 días de arresto por la misma falta leve anterior, pues "El Cabo fue nombrado reglamentariamente, para la realización, el día 07DIC13, de un servicio especial, no presentándose para la realización del mismo."
Recurrida la dicha resolución ante el General Director de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación, desestimó el recurso y mantuvo la  sanción impuesta, con la siguiente fundamentación: "por no haberse vulnerado el principio de "non bis in ídem" y por haberse aplicado dentro de la legalidad la "reformatio in peio" (sic)" ; "Es decir, mientras que la jurisprudencia reconoce la prohibición de aplicar a "reformatio in peio"(sic) en la legislación ordinaria, en la legislación especial en el caso de legislación disciplinaria militar, si que esta admitido" (folios 15 a 17 de Expediente Sancionador).
En síntesis en su recurso la Abogacía del Estado, estimaba que al haber anulado el General la primera sanción impuesta, no había concurrencia de dos sanciones, pues la primera estaba anulada.
Sin embargo, la sentencia del Tribunal Militar Central, sustentaba la estimación del recurso en la infracción por la Autoridad sancionadora del principio non bis in ídem , argumentando que éste no solo proscribe una doble sanción disciplinaria, sino un doble procedimiento sancionador sobre el mismo hecho.
A su juicio, cuando se estima un recurso, se anula el expediente primero y se declara nula la sanción por vulneración de derecho fundamental, para volver a sancionar al expedientado a través de un nuevo procedimiento sancionador.
Dice la Sala de lo militar del Tribunal Supremo que no se trata, como parece argumentar el Abogado del Estado, de que no nos encontremos ante un caso de doble sanción, pues cuando se impuso la segunda sanción, la primera ya se había dejado sin efecto anulándola, sino que en el presente caso lo que infringe el principio "non bis in idem", es la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos tras la anulación del primero al apreciar la indefensión del expedientado.
Coincide con el Tribunal Militar Central en que claramente prohibida la doble sanción por los mismos hechos, también el referido principio alcanza en el ámbito procesal a la prohibición de que pueda iniciarse un nuevo procedimiento sancionador, cuando en sede disciplinaria el anterior se termina finalmente por la propia Administración sancionadora sin responsabilidad, por razones de fondo o por vulneración de los derechos fundamentales del encartado, con anulación del expediente tramitado.
Lo que, en definitiva, sucedió en éste caso fue que, al anular la Autoridad disciplinaria el procedimiento oral tramitado, reconociéndose una situación de indefensión material del sancionado, constitucionalmente proscrita, se impide la incoación de un nuevo procedimiento.
Por lo que atañe a la posibilidad de “reformatio in peius” en este caso, dice la Sala de lo Militar que no hay que confundir la absoluta prohibición de que al resolver un recurso se coloque al recurrente en una posición peor que la original, con la aplicación del principio "non bis in idem", en cuya infracción se sitúa la estimación del recurso, y que, como hemos dejado dicho, muestra su virtualidad respecto de los mismos hechos tanto en su vertiente material, al impedir una segunda sanción, como en su vertiente procesal, al vedar la incoación de un nuevo procedimiento sancionador seguridad jurídica (art. 9.3 CE) uno de los principios configuradores del mismo.
El non bis in ídem, impide que el Estado pueda reiterar sus pretensiones punitivas por los mismos hechos sin límite alguno, como restricción en la esfera de libertad individual y que pueda reabrir cualquier procedimiento penal o disciplinario por los mismos hechos, pues la posibilidad ilimitada de reapertura o prolongación de un procedimiento sancionador crea una situación de pendencia jurídica, que, en atención a su carácter indefinido, es contraria a la seguridad jurídica (por todas la STC 147/1986, de 25 de noviembre , FJ 3 ).
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13 de junio de 2016

Que hacer si el sancionado niega los hechos imputados.

Me parece interesante comentar la sentenciade la Sala de lo militar del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2016 (Ángel Calderón Cerezo, Javier Juliani Hernán (ponente), Clara Martínez de Careaga y García, Jacobo López Barja de Quiroga y Francisco Javier de Mendoza Fernández, quién formuló voto particular).
 Además de reiterar su conocida doctrina sobre el valor probatorio del parte en el procedimiento sancionador por falta leve, aborda una de las cuestiones que en la práctica ocurren con más frecuencia en nuestras unidades militares y de la guardia civil.
Cuando el autor de la presunta falta niega desde el inicio del procedimiento sancionador los hechos que se le imputan ¿En que ocasiones y con arreglo a qué requisitos el parte por escrito será prueba bastante para romper la presunción de inocencia? Veamos.

LOS HECHOS.

A un Cabo de una unidad del Ejército de Tierra, el Capitán Jefe de la Compañía en la que estaba destinado le impuso la sanción de diez días de arresto al considerarle autor de una falta leve prevista en los artículos 7.12 y 7.20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LORD) , consistente en "falta de respeto a un superior" y "omisión de saludo a un superior".
Contra esta resolución interpuso recurso de alzada ante el Teniente Coronel Jefe de la unidad superior, que fue desestimado.
Contra ambas resoluciones interpuso ante el Tribunal Militar Territorial Primero, recurso contencioso disciplinario militar ordinario.
El Tribunal Militar Territorial Primero, dictó sentencia el día 29 de abril de 2015, desestimando las pretensiones del Cabo demandante.
Los hechos probados de esta sentencia, tenidos en cuenta por el Tribunal Supremo a la hora de resolver el recurso de casación, son muy simples; consistían en que “El infractor (Cabo sancionado) no realiza el saludo reglamentario al Sargento de Cuartel de la Base y tras ser interrogado por éste sobre el motivo de la omisión del saludo, el infractor no responde y continúa su camino obviando nuevamente el saludo verbal y gestual”.
Por lo que se dice más adelante en la sentencia, el Cabo en todas sus declaraciones en el procedimiento disciplinario por falta leve y ante el Tribunal Militar Territorial, desde su primera reacción a los hechos denunciados en el parte, mostró su oposición frente a lo que en éste se relataba, indicando -como en la propia resolución sancionadora se recoge- que “no vio al Sargento y que había escasa luz puesto que era primera hora de la mañana, indica que sufre de miopía y no había reconocido al Sargento y no supo de dónde apareció puesto que no estaba dentro de su campo visual, indica que sí le saludó reglamentariamente cuando le fue requerido”.

FUNDAMENTOS LEGALES DE LA SENTENCIA.

           
Doctrina de la Sala de lo militar. 

La Sala de lo militar del Tribunal Supremo, al invocar el recurrente la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, entró a analizar si existió prueba de cargo valida y suficiente para sustentar los hechos que fueron objeto de sanción y/o una valoración indebida de los medios de prueba de los que dispuso el mando sancionador y que finalmente constituyeron la única prueba de cargo en la que se sustentó el reproche y la sanción.
El Tribunal reiteró su conocida doctrina de que en el ámbito disciplinario, la presunción de inocencia obliga a basar toda sanción en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste al expedientado (con cita de sus sentencias de 19 de marzo de 2013 y 21 de septiembre de 2015 y las del Tribunal Constitucional 40/2008, de 10 de marzo y 131/2003, de 30 de junio).
Puso de manifiesto la Sala que resulta necesario que la mínima actividad probatoria de cargo sea de contenido inequívocamente incriminatorio, que sirva para sustentar el reproche sancionador y que haya sido válidamente obtenida y regularmente practicada (por todas la reciente Sentencia de 23 de febrero de 2016 y las que en ella se citan).
Al referirse al procedimiento sancionador establecido en los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, vigente cuando se corrigieron los hechos objeto del presente recurso, extrapolable perfectamente a la vigente Ley Orgánica del Régimen Disciplinario, significa la Sala que dicho procedimiento establecido para la corrección de las faltas leves, está concebido en función de la naturaleza de estas infracciones y de la finalidad que se persigue, la de restablecer con prontitud la disciplina, como factor de cohesión de la Institución, y cuyo logro resulta esencial para el cumplimiento de las misiones asignadas constitucionalmente a los Ejércitos y a la Armada ( cita su Sentencia de 24 de junio de 2013 y la 74/2004, de 22 de abril, del Tribunal Constitucional).
Subrayó especialmente la Sala de lo militar que aunque este procedimiento oral establecido en las Fuerzas Armadas para la corrección de las faltas leves es "rápido, escueto y sumario, con concentración de actos, puesto que se trata de reponer de manera inmediata la disciplina alterada por determinada acción u omisión" (SSTS, Sala 5ª, de 19 de enero y 20 de febrero de 2000), el restablecimiento de la disciplina habrá de hacerse con respeto pleno e íntegro de las garantías del presunto infractor, entre las que se encuentra en un lugar preferente la necesidad de verificar los hechos.
 Esto quiere decir que la autoridad o mando que tenga la competencia para sancionar una falta leve habrá de verificar la exactitud de los hechos, oír al presunto infractor en relación con los mismos, comprobar si están tipificados en la norma disciplinaria y graduar e imponer la sanción que corresponda, ateniéndose a las circunstancias concurrentes en el hecho y en el infractor.

Utilidad de la constatación escrita de los medios de prueba.

A continuación la Sala hace una reflexión muy interesante sobre la utilidad de la constatación escrita de los medios utilizados por el mando para comprobar los hechos, al decir que “aunque la norma regule un procedimiento preferentemente oral, no prohíbe que las actuaciones queden documentadas, de suerte que prestada declaración o emitido un informe de forma oral ante el mando, la puesta por escrito de su contenido no encuentra impedimento legal alguno y sí puede producir efectos positivos, pues, de un lado, el presunto infractor, que podrá conocerla mediante el traslado de la misma con la imputación, estará en situación de ejercer mejor su derecho de defenderse alegando en su descargo y presentando documentos y justificaciones, y del otro, quedará resuelta con facilidad la contradicción que pueda producirse entre lo que el mando plasme en su resolución escrita como resultado de la operación verificadora y lo que los medios verificadores puedan luego exponer sobre lo que manifestaron o informaron".
De ello obtiene la Sala una importante conclusión: siempre que el encartado en un procedimiento oral por falta leve contradiga la realidad de los hechos que le son imputados, el ejercicio del derecho de defensa exigirá con carácter general que se documenten las actuaciones realizadas en verificación de los hechos.
Con cita de su Auto de esta Sala de 27 de enero de 2014, establece que si en este tipo de procedimiento oral hubiera versiones contradictorias sobre lo sucedido, porque el denunciado niega los hechos que le imputa el denunciante, se hace "necesaria y obligada la consignación por el mando sancionador de alguna explicación de su decisión y de las razones que le llevaron a ella".

El denunciado niega la base esencial de los hechos imputados.

Como en éste caso el Cabo mostró su oposición desde el principio a lo que relataba el parte manteniendo una versión radicalmente opuesta, al decir que “no vio al Sargento y que había escasa luz puesto que era primera hora de la mañana, indica que sufre de miopía y no había reconocido al Sargento y no supo de dónde apareció puesto que no estaba dentro de su campo visual, indica que sí le saludó reglamentariamente cuando le fue requerido”, es evidente que esta versión de lo sucedido no corrobora en modo alguno la denuncia plasmada en el parte, esto es, la negación consciente y reiterada del saludo a un superior.
En resumen, el Cabo denunciado puso en cuestión la base esencial del reproche disciplinario.
Recordó la Sala que aunque el parte militar es un elemento probatorio apto para desvirtuar la presunción de inocencia, no tiene otro valor que el de mera denuncia constituyendo un principio de prueba de los hechos que, en caso de ser negados o discutidos, precisará de una comprobación, con cita de su sentencia de 14 de octubre de 2.005 "para que procesalmente pueda desplegar su eficacia probatoria cuando su contenido (en referencia al contenido del parte) sea negado por el presunto infractor, se precisará de una comprobación o corroboración de su contenido por quien produce dicho parte y por las demás pruebas; sólo cuando las afirmaciones efectuadas por el dador del parte no sean contradichas o desvirtuadas podrá operar éste como prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia".
En otras sentencias como las de 21 de diciembre de 2007 (recientemente invocada en Sentencias de 16 de octubre y 20 de diciembre de 2015), advertía la Sala que aunque el parte que suscribe el superior que presencia los hechos puede tener por sí solo valor probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia, cuando el testimonio que en él se contiene presenta suficientes garantías de credibilidad y verosimilitud, cuando no existe más prueba que dicho testimonio y la conducta indisciplinada se ha dirigido contra el superior que recibe la ofensa del subordinado, la valoración de tal prueba se ha de llevar a cabo con especial rigor, analizando cuidadosamente su contenido, pues se constituye en la única prueba de cargo que ha de servir para enervar la presunción de inocencia, apuntando que "al examinar las diversas circunstancias que rodean los hechos, resulta, si no imprescindible, muy necesario, buscar la existencia de corroboraciones periféricas que puedan confirmar su realidad".

Inexistencia de verificación alguna de los hechos por el mando sancionador.

En éste caso, en la resolución sancionadora en la que se apreció la infracción no existe mención alguna a que, antes de imponer la sanción, se hubiera llegado a realizar por el Oficial sancionador -al margen del trámite de audiencia concedido al denunciado- cualquier actuación adicional encaminada a verificar la realidad de los hechos, dada la versión contradictoria que el Cabo le ofreció.
Señala la Sala que no consta tan siquiera que antes de imponer la sanción, el Sargento que formuló el parte hubiera llegado a ratificar su contenido, sin que se consigne en la resolución sancionadora explicación alguna que fundamente las razones por las que el Oficial que ejercía en este caso la potestad disciplinaria, otorgó mayor credibilidad al denunciante que al denunciado, no consignándose dato periférico alguno que sirva para corroborar la versión del ofendido.
Lo que, en definitiva, en las circunstancias concurrentes, dado que el parte que sustentó en la resolución sancionadora la realidad de los hechos sancionados, no consta que fuera corroborado por quien lo formuló antes de imponerse la sanción, llevó a la Sala a estimar que dicho parte fuese insuficiente para ser considerado como prueba plena a los efectos de enervar la presunción de inocencia que amparaba al denunciado.

La resolución del recurso de alzada, no subsana la sanción inicial.

También dijo la Sala algo muy importante respecto a la resolución del recurso de alzada. Estimó que las carencias advertidas en el procedimiento sancionador no pueden ser subsanadas extemporáneamente por esta resolución, pues la inicial resolución recurrida en alzada estaba viciada por la falta de verificación de los hechos y la ausencia de ratificación del parte; no existía una prueba válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, que probase los hechos constitutivos de la infracción y la participación en ellos del sancionado.
Cree la Sala, a mayor abundamiento, que la resolución desestimatoria del recurso formulado en sede administrativa, tampoco da una contestación razonada y suficiente a las explicaciones ofrecidas por el Cabo para defender la veracidad de su versión, refiriéndose únicamente a que se han verificado los hechos y se ha confirmado por el dador del parte la omisión reiterada del saludo, pero sin explicar mínimamente las razones por las que las explicaciones del Cabo fueron rechazadas.
Por todo ello, la Sala de lo militar consideró vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del Cabo y por tanto, al no poder tener por acreditados los hechos que sustentaron las infracciones sancionadas, estimó el recurso de casación interpuesto, anulando la resolución sancionadora y la que la confirmó.

 
CONCLUSIONES.

 1ª. Siempre que el presunto autor de una falta leve contradiga, desmienta, no esté de acuerdo, con los hechos que se le imputan, el ejercicio del derecho de defensa exigirá con carácter general que se documenten las actuaciones realizadas en verificación de los hechos.
 Si en el procedimiento oral hubiera versiones contradictorias sobre lo sucedido, algo bastante habitual, se hace "necesaria y obligada la consignación por el mando sancionador de alguna explicación de su decisión y de las razones que le llevaron a ella".
Es decir, como mínimo, que quién sanciona explique en la resolución sancionadora el porqué de su decisión y como ha llegado a ella con las pruebas practicadas.

2ª. Que en casos como éste el mando que resuelve el recurso de alzada no puede subsanar esta carencia de prueba, porque la inicial resolución recurrida en alzada estaba viciada por la falta de verificación de los hechos y la ausencia de ratificación del parte; no existía una prueba válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, que probase los hechos constitutivos de la infracción y la participación en ellos del sancionado. Era insubsanable, al estar viciada de nulidad absoluta, al afectar a un derecho fundamental como es la presunción de inocencia.

3ª. Que la sanción, aunque esto no aparece en lugar alguno en la resolución del recurso de casación, me parece nula por rebasar con creces el principio de proporcionalidad a la hora de mensurar las sanciones.
Los diez días de arresto, privación de libertad, impuestos al Cabo por hechos de tan poca trascendencia no tienen justificación alguna.
Recordar que  el artículo 22.3 de la Ley, establece que la sanción de arresto prevista en la presente ley para las faltas leves sólo podrá imponerse cuando se haya visto afectada la disciplina o las reglas esenciales que definen el comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas. La resolución sancionadora deberá ser motivada”.

En éste caso ni motivación, ni proporción alguna. Un disparate.
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