2 de diciembre de 2015

5 reflexiones jurídicas sobre el cese y retiro del general del Aire Julio Rodriguez.




El Boletín Oficial del Estado ( BOE) de 7 de noviembre último, publicaba el Real Decreto 1013/2015, de 6 de noviembre, por el que se disponía el cese del General del Aire, en situación de reserva, José Julio Rodríguez Fernández, como miembro de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo.


A la letra, dice lo siguiente: “De acuerdo con lo establecido en los artículos 13.4 y 104.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, a propuesta del Ministro de Defensa, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 6 de noviembre de 2015, vengo en disponer el cese del General del Aire del Cuerpo General del Ejército del Aire, en situación de reserva, don José Julio Rodríguez Fernández, por pérdida de confianza y falta de idoneidad, como miembro de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, a causa del incumplimiento que se aprecia de su deber de neutralidad política en su actual situación militar.” 

Según los medios de comunicación, el mencionado General del Aire el viernes 30 de octubre entregó en el registro del Ministerio de Defensa su solicitud de pase a “retiro” y de cese como vocal de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo. Según las mismas fuentes, el lunes día 2 de noviembre, informó de su petición por correo electrónico al gabinete del Ministro de Defensa, y el martes, día 3, recibió la llamada de éste a quién manifestó que su decisión respondía a motivos personales. 

El día 4 del mismo mes, miércoles, se publicaba en todos los medios de comunicación el “fichaje” del general por Podemos, haciendo pública su presentación y realizando sus primeras declaraciones como candidato.

El viernes día 6 siguiente, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto de cese antes mencionado, publicado en el BOE del día siguiente, sábado día 7. 

Por Orden Ministerial (MINISDEF) datada ese mismo día 7 de noviembre, publicada en el Boletín Oficial del dicho Ministerio el día 9 siguiente, y firmada por delegación por la Subsecretaria de Defensa, se dispuso el pase a retiro del general del Aire Julio Rodríguez, “con efectos del día 6 de noviembre”, viernes, mismo día de la reunión y deliberación del Consejo de Ministros y de la aprobación del Real Decreto tantas veces mencionado.

Estos antecedentes, me llevan a las reflexiones jurídicas siguientes:




1ª. El general del Aire Julio Rodríguez, antes del viernes día 6 de noviembre, se encontraba en la situación administrativa de “reserva” (pese a tener ya cumplidos los 65 años de edad de pase a retirado). Pidió precisamente el retiro al tener cumplida esa edad -y no la situación de servicios especiales-, para poder integrarse en la candidatura de Podemos, porque así lo exige el artículo 13.4 de la Ley 39/2007 de la carrera militar que establece lo siguiente:

4. Los oficiales generales que cesen en los cargos citados en el apartado 1, así como en el de Jefe del Cuarto Militar de la Casa de Su Majestad el Rey y no sean nombrados para alguno de ellos o en organizaciones internacionales u otros organismos en el extranjero en los que deban permanecer en servicio activo, pasarán a la situación de reserva y serán nombrados por real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa, miembros de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo. Podrán permanecer un máximo de seis años, retrasando en su caso el retiro hasta el momento de su cese (la negrita es mía).
No obstante, cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el párrafo anterior, los oficiales generales a que se refiere el mismo continuarán en situación de servicio activo hasta el momento de su cese”.

Es decir, el general del Aire al presentarse en aquella candidatura por la circunscripción electoral de Zaragoza, y ante la inminencia de la presentación pública de la misma, solicitó el retiro el día 30 de octubre como se ha señalado, pero debía primero cesarlo el Gobierno como vocal de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo y esto debía hacerse por el Consejo de Ministros. 

El problema temporal consistió en que desde aquella fecha (30 de octubre), aún faltaba una semana para que pudiera acordarse el cese (6 de octubre, próximo Consejo de Ministros). 

Desde el punto de vista legal, tengo la duda de si desde el día 30 de octubre el general, formalmente aún en la situación de reserva, dejaba ya de estar sometido a las leyes que regulan los derechos, deberes y obligaciones y las leyes penales y disciplinarias del personal militar, más aún si, además de la solicitud por escrito, había comunicado su intención al gabinete y al propio Ministro de Defensa.

¿Debió esperar a la efectividad de su pase a retiro? 

De lo que tengo la certeza es de que sus manifestaciones públicas los días 4 y 5 de noviembre no constituyen falta disciplinaria, pero esto lo abordaremos más tarde. Las cosas en política, no suelen ocurrir por casualidad y la presentación de la candidatura, esto es una mera hipótesis, no podía aplazarse. La importancia de la inclusión del general en la candidatura, exigía su difusión pública seguramente para remontar los adversos resultados de las encuestas para Podemos de la semana anterior. Era un importantísimo golpe de efecto y esto se consiguió.


2º. Puede plantear dudas cual fuese la situación administrativa del general del Aire Julio Rodríguez el día 6 de noviembre, viernes, fecha de la celebración del Consejo de Ministros, y de la firma y promulgación del Real Decreto de cese en la Asamblea. Recordemos, y esto es muy importante, que el día 7 del mismo mes se produce su publicación en el BOE y, por consiguiente, su entrada en vigor.

Estas dudas están motivadas porque la Orden Ministerial de su pase a retiro, con cita expresa en la misma del artículo 13.4 de la Ley de la Carrera Militar, publicada en BOD el día 9 de noviembre, dice “pasa a retiro con efectos del día 6 de noviembre”. En otras palabras, el cese en la Asamblea se produce el día 7 y el de efectividad del retiro el día 6 ambos del mes de noviembre. 

A mi juicio, se quiere hacer coincidir forzadamente la fecha de efectividad del pase a la situación de retirado, con la fecha del propio Real Decreto del cese, sin tener en cuenta que es el día de la fecha de publicación en el BOE del cese cuando éste entra en vigor, todo ello para hacer efectiva la parte final del mencionado artículo 13.4 de la Ley de la carrera militar, que determina el retraso del retiro hasta el momento del cese como vocal de la Asamblea de la Orden. 

El cese, insisto, es el día 7 de noviembre y esta debería ser la fecha de la efectividad del retiro.

Esta cuestión no es baladí, pues sería un despropósito que cuando el Gobierno dispuso el cese del general del Aire Julio Rodríguez, el día 6 de noviembre (fecha del Real Decreto y de la deliberación en Consejo de Ministros), ya fuera efectiva su nueva situación de “retirado”, aunque esto no se supiera públicamente hasta el día 9 de noviembre siguiente. Por consiguiente, aquel día no estaría en la situación de “reserva” y sí en la de “retirado”, por lo que no le eran aplicables (el 6 de noviembre) las leyes de derechos y deberes del personal de las Fuerzas Armadas, así como la normativa penal y disciplinaria de las mismas. Esta conclusión, se refuerza aún más, si tenemos en cuenta que el Real Decreto, como disposición reglamentaria que es, no entró en vigor el día de su firma, sino el de su publicación en el BOE ( día 7 de noviembre).


3º. A mi juicio, el artículo 13. 4 mencionado, constituye un claro ejemplo de actividad reglada, no discrecional, por parte del Gobierno. 

Quiere esto decir, que el Gobierno viene obligado a nombrar a los ex JEMAD una vez cesan en el cargo, automáticamente, por mandato imperativo, plasmado en las locuciones “pasarán” y “serán nombrados”, vocales de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, a la vez que pasan a la reserva. 

El precepto en cuestión sólo prevé que en dicha situación (de reserva) pueden permanecer hasta un máximo de seis años, retrasando el retiro hasta el momento de su cese. Es decir, impone únicamente que coincida cese y retiro y establece un plazo máximo de permanencia en dicha situación (seis años, por lo que cabe perfectamente que alguno de ellos pueda recabar el retiro antes de finar dicho plazo).

El artículo 7 del Reglamento de la Orden (RD 1189/200, de 23 de junio), anterior a la Ley de la carrera militar, regula el rango reglamentario de la disposición para el nombramiento y cese  de  los  vocales  de  la  Asamblea, pero no establece “causas o motivos” para el cese ( aparte, las causas de “baja” en la Orden de lo que trataremos más adelante), de lo que deduzco claramente que la única causa para ello, es el pase a retiro de los vocales de la misma, pues todos ellos están en situación de reserva.

Desde luego no regula la Ley de la carrera militar el “cese” en la Asamblea Permanente de la Orden de San Hermenegildo, por los motivos expuestos por el Gobierno en la fundamentación del Real Decreto 1013/2015.

Entonces, ¿esta legitimado, tiene capacidad jurídica, el Gobierno para acordar el “cese” de un miembro de la Asamblea? 

Sí, pero sólo en el caso reglado por el propio artículo 13.4 de la Ley de la carrera militar y por el pase a la situación de “retiro” del resto de vocales.

Dicho en otras palabras, el Gobierno únicamente podía ante la petición del general Julio Rodríguez para pasar a la situación de retiro, acordar su cese en la Asamblea de la Orden (por Real Decreto) y a la vez su retiro ( por Orden Ministerial).

Otra cosa son las causas previstas para ser “baja” en la Orden, absolutamente regladas en éste Reglamento, como “impedimentos” para permanecer en la misma (artículo 22), entre las que se encuentra el mantener “una intachable conducta”.

Para acordar la baja en la Orden, como no podría ser de otro modo, es necesaria la previa incoación de un expediente administrativo, conforme a las normas generales del procedimiento sancionador administrativo, antes de dictarse por el Gobierno el Real Decreto acordado en Consejo de Ministros en el caso de Caballeros o Damas Gran Cruz, como sería el caso del general del Aire Julio Rodríguez.

Es decir, para cesar al general del Aire era necesario incoar un expediente administrativo sancionador para ello, previa imposición de sanción disciplinaria que llevase a sostener que había vulnerado el requisito de mantener “una intachable conducta” para permanecer en la Orden, y por tanto, expulsarlo de la misma. Esto, era obviamente demasiado largo en el tiempo, de dudoso resultado y había que adoptar una solución distinta.


4º. Hemos dicho que la designación de un exJEMAD como vocal de la Asamblea Permanente de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, no es una actividad administrativa discrecional, como sería la concesión de un destino de libre designación, sino reglada.

El General Julio Rodríguez, fue destituido como vocal de la Asamblea de la Orden por “pérdida de confianza y falta de idoneidad […] a causa del incumplimiento que se aprecia de su deber de neutralidad política en su actual situación militar.” Como fundamento legal, el Real Decreto de cese menciona el artículo 104.1 de la Ley de la Carrera Militar, antes citada.

Este precepto, remite a las normas generales de provisión de destinos que incluyen las causas del cese en los mismos. Todos sabemos que en todo caso, los destinos de libre designación pueden ser revocados libremente por la autoridad que los concedió. 

Y esta fue la solución. Fundar el “cese” como si el cargo de vocal de la Asamblea de la Orden fuese un destino más, como cualquiera de los de libre designación, del ámbito del Ministerio de Defensa. 

De ahí que el Real Decreto de cese, aluda a la “pérdida de confianza” y “falta de idoneidad” que constituyen las clásicas expresiones relativas a los ceses en los destinos de libre designación; pero, insisto, el nombramiento por el artículo 13.4 de la Ley de la carrera militar de un vocal de la Asamblea de la Orden de San Hermenegildo, de la entidad de un exJEMAD, no es la concesión de un “destino de libre designación”, es un nombramiento reglado, no potestativo, y esto no es la provisión de un destino al uso. 

A mi juicio, la argumentación legal del Gobierno es absolutamente endeble. La Real y Militar Orden de San Hermenegildo, no es el Ministerio de Defensa, ni los Ejércitos. Es otra cosa. No voy a cansaros más sobre esto, pero basta leer el mencionado reglamento y comprobar que el soberano de la Orden es SM el Rey; y que los órganos de gobierno de la misma son el Capítulo, la Asamblea Permanente y la Cancillería, sin intervención alguna en el gobierno y administración de la misma del Gobierno de turno, salvo la provisión y nombramiento de los componentes de los órganos de gobierno de la misma.


5º. Finalmente, a mi juicio, el General del Aire Julio Rodríguez no vulneró su deber de neutralidad política.

Todos los que vestimos el uniforme sabemos que la vulneración del deber de neutralidad política es una falta disciplinaria, por lo que si el Gobierno estimó incumplido dicho deber, como así lo afirma en el Real Decreto, debió ejercer su potestad disciplinaria y sancionar disciplinariamente al general del Aire Julio Rodríguez. Al no hacerlo, o bien entendió que los hechos no tenían entidad o gravedad suficiente para ser ni tan siquiera falta leve y/o, como manifestó la Vicepresidenta en la rueda de prensa posterior al Consejo de Ministros, simplemente se trataba de dar “una sanción moral” al general.

Si no existe falta disciplinaria, no hay incumplimiento del deber de neutralidad política. 

La grave imputación que formula la fundamentación del Real Decreto, siempre será falta disciplinaria; recordemos que usa la expresión “incumplimiento”, lo que supone la comisión de la falta grave del artículo 7, apartado 32, de la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, que sanciona el efectuar con publicidad manifestaciones o expresar opiniones que supongan infracción del deber de neutralidad política o sindical; o la leve del artículo 6, apartado 35, por la inobservancia leve de ese deber de neutralidad política, contemplado en la legislación reguladora de los derechos y deberes de los militares profesionales. 

A mi juicio, estas faltas requieren su comisión dolosa. Me parece claro que una vez solicitado por escrito el “retiro”, el día 30 de octubre, con comunicación verbal inmediatamente posterior del propio general al gabinete y al propio Ministro de Defensa de cuales eran sus intenciones, aquel no tuvo ánimo o voluntad alguna de quebrantar su estatuto de neutralidad política.

Sencillamente, desde aquella solicitud del retiro no hizo sino reafirmar su voluntad de dejar de pertenecer a las Fuerzas Armadas y recobrar así la plenitud de sus derechos constitucionales, que dependían del trámite administrativo reglamentario de la publicación de la Orden Ministerial de retiro. Por tanto, desde que presentó su solicitud de retiro, si bien formalmente seguía en situación de reserva, dejaba de estar sujeto a las leyes que regulan los derechos y deberes militares y las leyes penales y disciplinarias castrenses, a los efectos de la hipotética comisión de este tipo de faltas disciplinarias. 

De las circunstancias en las que el general del Aire Julio Rodríguez emitió las manifestaciones publicadas o difundidas por los medios de comunicación los días cuatro y cinco de noviembre, una vez ya solicitado el pase a la situación de retirado, con conocimiento del propio Sr. Ministro, en la presentación de su candidatura por Podemos, se deduce una clara ausencia de culpabilidad en la posible comisión de falta disciplinaria alguna por vulneración del deber de neutralidad política.

Si se tuvo la única pretensión de producir una “sanción moral”, imputándole una conducta de la gravedad mencionada, no seguida de un fulminante efecto disciplinario, creo que perjudica gravemente los derechos fundamentales del general al honor, presunción de inocencia y a su defensa.

A su honor, pues como dice el artículo 7º de la Ley Orgánica 1/1982, las lesiones al derecho al honor vienen determinadas, por “la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. 

Honor, reputación profesional, especialmente en su aspecto ético o deontológico, de un general del Aire, máximo empleo de la carrera militar y ex JEMAD, y en aquel momento vocal de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, que exige “una conducta intachable” a todos sus miembros. Y a su genérico derecho de defensa, vinculado a su presunción de inocencia, al ser imputado de una conducta, de la que no ha tenido ocasión de defenderse, en un procedimiento disciplinario.

Debieron simplemente pasarlo a la situación de retirado, con efectos del día 7 de noviembre, fecha de la publicación en el BOE de su cese como vocal de la Asamblea de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo; por éste único motivo, sin fundamentación adicional alguna, todo ello en cumplimiento imperativo del artículo 13.4 de la Ley de la carrera militar.

En las Fuerzas Armadas, las sanciones morales se hacen de otro modo, en forma de amonestación, sin ser sanción disciplinaria, y cara a cara entre superior e inferior.

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9 de noviembre de 2015

Abandono de destino y/o de residencia.

El contenido de las dos entradas anteriores – “una foto instantánea de la Jurisdicción militar” y “el acto solemne de apertura del año judicial militar” - me obligan a tratar, como colofón final, sobre el delito más frecuente, al menos hasta la fecha, que enjuician los Tribunales Militares Territoriales: 






El delito de abandono de destino y sus complementarios delitos de abandono del lugar de residencia y deserción.

Son los delitos de comisión más frecuente en las Fuerzas Armadas.

            Conforme al documento sobre la estadística de la Jurisdicción militar en 2013, elaborado por la unidad de estadística del órgano central del Ministerio de Defensa, única accesible de la Jurisdicción militar desde internet, de un total de 226 sentencias penales dictadas por los Tribunales Militares en el año 2013, 114 fueron por delito de abandono de destino y/o de residencia. Es decir, aproximadamente un 50% de las sentencias dictadas, fueron por alguno de estos dos delitos.
También hacíamos referencia en los post anteriores, que si bien los estudios y resultados estadísticos comentados no lo reflejan, en mi experiencia personal, un porcentaje cercano al 90% de estas sentencias por delitos de abandono de destino o de residencia, son “fallos de conformidad”, en los cuales el imputado y su defensor logran un acuerdo con la acusación del Fiscal, previa negociación entre ambos antes del comienzo de la vista oral, y tras reconocer los hechos y la acusación, aceptan la pena acordada con el Ministerio Público.
Como dato complementario, el mismo año (2013), los distintos Jueces Togados iniciaron 190 diligencias preparatorias, procedimiento especial para esta clase de delitos, previsto en la Ley orgánica Procesal militar.
Decíamos que la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en 2014 tramitó 76 recursos de casación, de los que  61 fueron penales y 15 contencioso disciplinarios. De los primeros, 11 fueron por delito de abandono de destino y/o residencia ( un 18% aproximadamente).
Puso de manifiesto el Fiscal Togado en la memoria anual, que por primera vez el delito de abandono de destino, había sido desbancado del primer puesto que siempre había venido ocupando en el debate casacional ante la Sala 5ª, afirmación que se contradice con el resultado estadístico de la propia memoria, pues el siguiente delito fue el insulto a superior con 10 recursos de casación, para concluir con la afirmación de una “extraordinaria disminución del mismo, que - en la línea seguida en años precedentes - ronda casi el 50%”.
Esta disminución a mi juicio tiene una clara razón socioeconómica. A lo largo de los últimos años se ha demostrado estadísticamente que en situaciones de crisis económica, éste tipo de delitos disminuye por el extraordinario índice de paro en el país, y la dificultad, por tanto, para encontrar un puesto de trabajo.
Por ello, el soldado profesional lo que desea es conservar el puesto de trabajo en la administración militar, dando vigencia a aquel dicho de que “el garbanzo de la administración, es duro pero seguro”. En épocas de bonanza económica, como en España hasta finales de 2007, ocurre lo contrario.
A ello se une, naturalmente, que en tiempos de crisis económica, como los actuales, la “ratio” del número de plazas ofertadas para tropa profesional y el número de aspirantes por cada una de ellas, por la situación de paro, se eleva considerablemente con respecto a los momentos de bonanza económica, con lo cual el personal que ingresa en las Fuerzas Armadas es de una mayor preparación y calificación.

Estos delitos en el nuevo Código Penal militar.

El flamante y nuevo Código Penal militar, Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre (BOE de 15.10.2015), regula estos delitos en el capítulo III ( Delitos contra los deberes de presencia y de prestación del servicio) del Título IV (Delitos contra los deberes del servicio), del Libro II (Delitos y sus penas), del modo siguiente:

Artículo 56.
1. El militar que, incumpliendo la normativa vigente, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, será́ castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.
2. En situación de conflicto armado o estado de sitio, la ausencia del militar o su falta de incorporación por tiempo superior a veinticuatro horas será́ castigada con la pena de prisión de tres a seis años.
3. Para el cómputo de los referidos plazos se empezará a contar desde el momento en que se produjere la ausencia o falta de incorporación, hasta aquel en que tuviere lugar la presentación.
Deserción
Artículo 57.
El militar que, con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia, o no se presentare, pudiendo hacerlo, cuando tenga la obligación de efectuar su incorporación, será castigado, como desertor, con la pena de uno a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo. En situación de conflicto armado o estado de sitio será castigado con la pena de cinco a quince años de prisión.
         
         Los mencionados preceptos modifican la regulación contenida en los artículos 119 y 120 del Código Penal militar de 1985, que continua vigente hasta el 15 de enero de 2016.

En el abandono de destino o de residencia, se suprime el adverbio “injustificadamente”, sobre cuya interpretación se pronunció con reiteración la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo en numerosísimas sentencias,  reduciéndose el límite máximo de la pena de prisión de tres o dos años, e incluye un párrafo específico para el cómputo de plazos.

Decía el artículo 119 del CPM de 1985: El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación, será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión. En tiempo de guerra, la ausencia por más de veinticuatro horas será castigada con la pena de prisión de tres a diez años.

En el delito de deserción la tipificación es sustancialmente la misma que la anterior, salvo que el nuevo tipo penal incluye no sólo los casos de ausencia, sino además los de falta de presentación pudiendo hacerlo, cuando tenga la obligación de efectuar su incorporación, siempre, claro está, que tenga el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones, pues este elemento volitivo será la nota diferencial característica entre el abandono de destino y/o residencia  y la deserción.
La gran novedad, en la deserción, consiste en una rebaja sustancial de la penalidad a imponer. Con el nuevo Código la pena se fija en uno a cuatro años de prisión; en el anterior, era de dos años y cuatro meses a seis años de prisión.
Esta penalidad resultaba a todas luces excesiva, como fue reiteradamente puesto de manifiesto por los Tribunales Militares Territoriales a lo largo de los años, con numerosas solicitudes al Gobierno de indulto parcial de la pena impuesta.

Decía el artículo 120 del CPM de 1985: Comete deserción el militar profesional o el reservista incorporado que, con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones militares, se ausentare de su unidad, destino o lugar de residencia. Será castigado con la pena de dos años y cuatro meses a seis años de prisión. En tiempo de guerra será castigado con la pena de prisión de seis a quince años.


El abandono de destino y/o residencia y las bajas médicas para el servicio


En los delitos de abandono de destino y/o residencia, a lo largo de los últimos años, las ausencias presuntamente injustificadas han venido relacionadas, con diversas situaciones derivadas de situaciones de existencia de bajas médicas para el servicio, con una variada casuística.
 Ante la disparidad de criterios existente entre los magistrados que constituían la sala de lo militar, esta adoptó los acuerdos plasmados en el pleno no jurisdiccional de dicha sala de 13 de octubre de 2010, aplicados en sentencias posteriores a los casos de ausencia injustificada, o prolongación injustificada de una ausencia inicialmente justificada, en casos y situaciones derivadas directamente con supuestos de bajas médicas para el servicio.
Existe, como hemos dicho, una extensa jurisprudencia de la Sala sobre estos delitos, dictada, naturalmente, en interpretación de los preceptos mencionados del Código Penal militar de 1985 (las más recientes: dos de 24 de junio, otra de uno del mismo mes, y otra de 17 de marzo, todas ellas del año en curso).
Esta Jurisprudencia, estableció que la ausencia “justificada” a efectos penales era la que se atenía al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( SSTS, Sala 5ª, de 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010, entre otras ).
Esta es la razón fundamental por la que el nuevo artículo 57 del Código Penal militar, ha venido a sustituir el adverbio “injustificadamente” por el “incumplimiento de la normativa vigente”, nuevo elemento normativo negativo sobre el que se asentarán y fundarán todas las sentencias a partir del próximo 15 de enero de 2006.
Es decir, el militar que incumpla la normativa vigente y se ausente por más de tres días, sin causa que lo justifique ( de las causas de justificación generales previstas en el Código Penal común), será considerado autor de uno de estos delitos (abandono de destino o de residencia), salvo que concurra alguna circunstancia eximente de la responsabilidad criminal.
Pero ¿a qué normativa se está refiriendo el Código? Esencialmente a dos disposiciones.
En los casos de enfermedad, dicho marco normativo de carácter reglamentario estuvo representado por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa ( SS. 3 de noviembre de 2010 y 22 de febrero de 2011 ) y actualmente por la Instrucción del mismo órgano ministerial 1/2013, de 14 de enero.
En los casos de ausencia del lugar de residencia, por la novísima Orden Ministerial 2096/2015, de 29 de septiembre (BOD de 15.10.2015), en la que se fijan los términos y condiciones para que el militar pueda residir en un municipio distinto al de destino. Esta disposición constituirá el marco normativo reglamentario cuya vulneración podría llevar a la comisión de éste delito de abandono del lugar de residencia. 
La mera situación de enfermedad, por consiguiente, no se equipara a la “justificación” de la ausencia (SSTS, Sala 5ª, de 3 de noviembre; 17 de noviembre y 1 de diciembre de 2010).
La reciente sentencia de 24.06.2015, recoge - para condenar -  la doctrina del mencionado acuerdo del pleno no jurisdiccional de la de la Sala, de que en las situaciones de enfermedad la ausencia justificada, es la que se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo.
Añade el acuerdo que “también, en su defecto, cabe la <<justificación>> de la ausencia (la negrita es mía) mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja. Estos informes deben cubrir todo el periodo de ausencia y asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militares, el enfermo debe estar localizado, caso de no residir en la Unidad, sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan”.
Ahora, con el nuevo delito del artículo 56, si en estos casos de enfermedad se ha producido una vulneración formal de la normativa reglamentaria, por ejemplo, al recibirse en la unidad de destino la documentación mencionada después del plazo de los tres días iniciales de la ausencia, o caso de no comparecer personalmente en la unidad para dar el parte de baja o para el seguimiento de la baja ¿existirá el delito, pese a que el inculpado haya “justificado” de la manera descrita en el acuerdo del pleno de la Sala 5ª su baja para el servicio? ¿El mero incumplimiento de la normativa administrativa que regula las bajas médicas, será siempre e inexorablemente constitutivo de éste delito? ¿cabe justificar de otro modo la ausencia?

Decía la propia Sala, al analizar con el anterior Código la justificación o no de la ausencia, que la autorización reglamentaria no agotaba las posibilidades de justificación de la ausencia, porque el delito de abandono de destino no es tipo penal “en blanco” ni una ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento   de  preceptos  administrativos  ( SSTS, Sala 5ª, de 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010, con dos importantísimos votos particulares).
 Lo que resultaba relevante para la justificación de la ausencia, era la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de  dicha Instrucción de la Subsecretaría de Defensa se observaron los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido (SS. 3 de noviembre de 2010, con dos importantísimos votos particulares; 11 de noviembre de 2010; 21 de enero de 2011 y 27 de enero de 2011).
¿Mantendrá la Sala la misma doctrina, con la nueva regulación del artículo 56 al establecer como elemento normativo del tipo, que por el mero “incumplimiento de la normativa vigente”, con una ausencia por más de tres días, se consuma el delito? ¿No nos remite esta nueva regulación del delito de abandono de destino y/o residencia a un auténtico “tipo penal en blanco” y a un “ilícito administrativo formal” por incumplimiento de aquellas normas administrativas?
        

Conclusiones:

1ª. La interpretación consistente en que el artículo 56 del nuevo Código penal militar, castiga con pena de prisión al militar que por un simple incumplimiento de la normativa vigente se ausente de su lugar de destino o residencia, o no se presentare, pudiendo hacerlo, por más de tres días, me parece una interpretación nominalista y extensiva, contraria al sentido material de la norma penal, solapando la normativa administrativa con la penal, cuando estas se proyectan en ámbitos normativos muy distintos.
La Instrucción vigente sobre la tramitación y regulación de las bajas médicas para el servicio, así como la anterior, sobre la determinación y control de las bajas temporales para el servicio por causas psicofísicas del personal militar profesional, establece las pautas conforme a las cuales deben tramitarse las bajas en el Ejército, a fin de asegurarse el control del personal militar que se encuentra en dicha situación.
Lo que discuto es que cualquier incumplimiento de esta normativa, con una ausencia de más de tres días, sea constitutiva de estos delitos, pues podría ser también falta disciplinaria.

2ª. No todo incumplimiento formal de aquella Instrucción sobre las bajas médicas para el servicio, o la orden relativa a las autorizaciones para fijar la residencia en un lugar distinto del de destino, es delito del artículo 56 del nuevo Código Penal Militar. Se oponen a ello, el principio de intervención penal mínima y de proporcionalidad y la propia búsqueda de la Justicia, entendida no sólo como una concepción ética, sino desde una perspectiva de articulación social eficaz.
De conformidad con principios consustanciales al Derecho Penal como son el de intervención penal mínima y última ratio, el ordenamiento jurídico punitivo sólo debe entrar en juego en los casos más graves y no de forma generalizada castigando penalmente conductas que, en sí mismas, no merecen un reproche penal, pues de hacerse así se ensancharía hasta límites desorbitados el tipo penal del artículo 56 del nuevo Código Penal militar, que se convertiría así, merced a dicha interpretación, en un precepto tendente a asegurar el cumplimiento de la normativa reglamentaria vigente en materia del control de las bajas médicas, o las autorizaciones administrativas para fijar la residencia, exacerbándose así la vía punitiva en detrimento del ilícito disciplinario que es donde tienen su verdadero encaje la mayor parte de estas conductas.

3ª. Para la existencia del delito, además de la duración de la ausencia por más de tres días, deberá concurrir un incumplimiento grave de la normativa vigente sobre el control de las bajas médicas para el servicio, o para la determinación del lugar de residencia, entendido dicho incumplimiento grave como carente de justificación, lo que significa, a fin de concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción debe tener conciencia de la significación antijurídica de su acción, pues de no tenerla no habría dolo y, por tanto, delito.
Por tales razones, como expresamente indica el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 2 de febrero de 1981, “... las Leyes Penales deben asumir el papel de funcionalizar dicho sistema de valores, logrando así la conversión de un Estado formalmente legal a un Estado ordenado por los principios básicos constitucionales...”, cerrando el paso, en definitiva, a una Jurisprudencia de contenido puramente formal o literal.
Mi homenaje a los compañeros fallecidos en Canarias
La técnica jurídica debe perseguir en la medida de lo posible la Justicia como valor superior de la Constitución y esta Justicia debe ser entendida desde una perspectiva material, no formal, de ahí la trascendencia en este sentido de la antijuridicidad material, en contraposición a la formal.



En conclusión, los valores superiores del ordenamiento jurídico informan la interpretación de toda norma penal, entre ellas las militares.
El Derecho Penal, tal como expusimos anteriormente, debe ser entendido como última ratio en relación a otros medios de los que dispone el Estado, en este caso, el régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, que resultan suficientes para sancionar comportamientos que vulneren la normativa reglamentaria vigente relacionada con los deberes de presencia y disponibilidad.
A mi juicio bastaría con regular como delito el de deserción para los quebrantamientos más graves del deber de presencia, en el mismo sentido que el establecido en el nuevo artículo 57 del Código Penal militar, estableciendo como faltas muy graves, graves y leves los abandonos de destino y/o residencia en función del plazo de duración de la ausencia no justificada. 
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15 de octubre de 2015

La apertura solemne del año judicial en la Jurisdicción militar.

El presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Carlos Lesmes, presidirá hoy el acto solemne de apertura del año judicial en la jurisdicción militar. Con su asistencia se pretende hacer visible la mayor integración de la justicia castrense en el Poder Judicial del Estado, según ha informado el órgano de gobierno de los jueces.

El acto, que se desarrollará en la sede del Tribunal Militar Central, es el primero de esta naturaleza que se celebra, escenificando así el acercamiento al CGPJ y la mayor integración de la justicia castrense en el Poder Judicial del Estado.

Prueba de ello son las reformas legales operadas últimamente en las normas orgánicas judiciales y militares.

La reciente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial identifica por primera vez, en la nueva redacción dada al artículo 3.2, a la jurisdicción militar como "integrante del Poder Judicial del Estado".

El nuevo artículo 344 bis de la citada LOPJ, atribuye al CGPJ un papel más relevante en el proceso de nombramiento de magistrados de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, procedentes del Cuerpo Jurídico Militar, pues elimina la presentación previa al nombramiento de una terna de candidatos por parte del Ministerio de Defensa.

El acto se ha hecho coincidir deliberadamente con la publicación hoy mismo de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre de Código Penal militar.

Con la entrada en vigor de éste nuevo texto legal, el próximo 15 de enero de 2016, como establece la disposición final 1ª del mismo, se van a producir, en la misma línea, varias modificaciones en la Ley Orgánica de competencia y organización de la Jurisdicción militar, con la finalidad de otorgar al Consejo General del Poder Judicial un papel de mayor relieve en los procesos de nombramiento de los cargos más relevantes de la justicia castrense.

El acto se enmarca en el proceso de colaboración que mantienen el CGPJ y el Tribunal Militar Central, y que se extiende también a determinados servicios que el órgano de gobierno del Poder Judicial puede prestar a los jueces togados, fundamentalmente los relacionados con la formación continua y el acceso a las bases de datos documentales.

Está previsto que asistan el ministro de Defensa, Pedro Morenés; el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, almirante Fernando García Sánchez; el Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, general Jaime Domínguez Buj; el presidente del Tribunal Militar Central y los presidentes de los Tribunales Militares territoriales.

La celebración de éste acto, demuestra varias cosas:

1º. Que la Jurisdicción militar, reconocida explícitamente en el artículo 117 de la Constitución, es distinta de la Jurisdicción ordinaria que ya tuvo su acto solemne de apertura del año judicial con asistencia de SM El Rey.
Que sea la primera vez que se produce y la coincidencia deliberada con la publicación del nuevo Código Penal Militar, unido a la asistencia de las autoridades del Poder judicial y del Ministerio de Defensa antes mencionadas, constituye un evidente éxito personal del Auditor presidente del Tribunal Militar Central, General Consejero Togado, Rafael Matamoros y da visibilidad pública a la reforma operada en la jurisdicción militar conforme a las normas antes mencionadas que, recordémoslo, se hizo con el pacto en el parlamento del partido en el Gobierno y el principal de la oposición.
2º. Que la “unidad jurisdiccional”, proclamada por ese mismo precepto constitucional, se hizo por el vértice, con la creación de la sala de lo militar del en el Tribunal Supremo, sin trascender al resto de órganos judiciales que integran la jurisdicción militar. Como dijo José Jiménez Villarejo, primer presidente de dicha sala, “en la cúspide de ambas jurisdicciones se realiza plenamente el principio de unidad jurisdiccional” (y yo adendo que “sólo”).
3º. Como ya dijimos en otra entrada de éste blog, el legislador constitucional perdió la oportunidad de lograr de manera real y efectiva la unidad jurisdiccional, sin excepciones o especialidades, y la unificación de la justicia.
A buen seguro, el constituyente de 1978 llegó hasta donde pudo, obligado por múltiples circunstancias y acontecimientos que todos recordamos de aquella época.
Volvió a aceptar que las peculiaridades institucionales de los Ejércitos y la necesidad de su idoneidad para el cumplimiento de las misiones que les reconoce el artículo 8 de la Constitución, se tradujera en la existencia de una jurisdicción militar integrada por unos órganos jurisdiccionales militares, a los que atribuyó la competencia establecida por la Ley Orgánica de Organización y competencia de la Jurisdicción Militar, aún vigente.
4º. Como pone de relieve Fernando Flores “en el Estado de Derecho la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe estar encomendada a un único conjunto de jueces, independientes e imparciales. Esa unidad jurisdiccional, establecida por unas normas de competencia y procedimentales previamente establecidas con carácter general por las leyes, se conecta directamente con la exigencia de independencia e imparcialidad, y es por ello que no caben manifestaciones de jurisdicción ajenas a ella”.
A pesar del reconocimiento constitucional, la cuestión en torno a la existencia misma de la jurisdicción militar no es pacífica y pueden encontrarse autores que apuestan por su supresión. Desaparecidos los condicionantes históricos presentes en el momento de la elaboración del artículo 117.5 CE y en consonancia con la realidad social de nuestro tiempo, creemos que existen razones de probada entidad que recomiendan el planteamiento de un debate en torno a la justicia militar desde la reflexión y la templanza ( vid., Mozo Seoane, A en “III jornadas sobre asesoramiento jurídico en el ámbito de la defensa. Normativa reguladora del militar profesional en el inicio del siglo XXI y otros estudios jurídicos militares”, 2001)
Evidentemente, un nuevo modelo dependerá de la opción política e incluso ideológica que se defienda pero no hay que olvidar que la defensa y protección de aquello que constituye las esencias de los Ejércitos puede adoptar diversas fórmulas.
Creemos, como otros autores, que al menos en materia penal y para tiempos de paz y en aras del pleno cumplimiento de las garantías constitucionales, la competencia de la jurisdicción castrense debe integrarse en la justicia ordinaria (vid., Millán Garrido A., en “la Jurisdicción militar en el actual ordenamiento constitucional”, cuadernos Fundación Lucas Mallada, 1997).
Los valores y principios de las Fuerzas Armadas no se verán desvirtuados porque jueces debidamente formados aunque ajenos a la carrera militar conozcan de los ilícitos que se produzcan en el ámbito militar.
Descartamos, por tanto, que sean necesarios valores homogéneos entre los órganos judiciales y los justiciables militares o la identidad de sentimientos, vivencias o conocimientos para la correcta aplicación de la norma no sólo desde el punto de vista técnico-jurídico, sino también desde la perspectiva del entendimiento de los valores y principios del ámbito militar (Vid., Pérez Esteban F., “La unidad jurisdiccional y sus consecuencias en la Jurisdicción militar”, Revista del Poder Judicial nº 55).
Con estos fundamentos, para mí resultaría indiferente que estos jueces aplicasen una ley penal especial (Código Penal Militar) o el Código Penal común, en el que se integrarían los delitos típicamente militares.

Y en el horizonte las elecciones generales del 20 de diciembre del año en curso ¿Una mayoría parlamentaria distinta a la de esta legislatura ya concluída, llevará a la reforma en profundidad o a la disolución de la Jurisdicción militar, tal y como ahora es entendida?