19 de junio de 2015

Denuncia penal, parte y conducto reglamentario (Otra vez, Zaida Cantera)

El programa “el objetivo” de Ana Pastor, en la sexta TV, emitido el pasado día 7 de junio, ha vuelto a traer al primer plano de actualidad, además de la denuncia del Coronel Lezcano Mújica contra Zaida Cantera, de la que también hablaremos en esta entrada, una de las cuestiones más importante que ha aportado éste caso: la necesidad de distinguir con nitidez la denuncia penal del parte militar y el distinto modo de tramitación de ambos.

En aquel caso ( Zaida Cantera) se difundió que el militar, en cualquier caso, debía tramitar cualquier petición o asunto relacionado con el servicio (incluso una denuncia penal), por el conducto reglamentario como si fuese un “parte” por escrito.

Falso. Hay que diferenciar claramente la “denuncia” del “parte”, pues creo que existe un profundo desconocimiento sobre esta cuestión que comentamos.
Inicio de procedimientos penales por denuncia y parte militar.

El apartado 2º del artículo 130 de la Ley Procesal Militar, establece que los procedimientos penales militares podrán iniciarse por denuncia de quien tuviere conocimiento de su perpetración, o parte militar remitido directamente al Juez Togado más cercano por el Jefe de la Unidad a que pertenezca el presunto culpable o por la Autoridad Militar del territorio donde se hubieran cometido los hechos.

Vamos a diferenciar ambos modos de inicio del procedimiento penal militar.

LA DENUNCIA.

La denuncia es la declaración que efectúa una persona para poner en conocimiento del Juez, Ministerio Fiscal, policía o guardia civil, unos hechos en apariencia constitutivos de delito.
A diferencia de la querella, el denunciante no interviene personalmente como parte acusadora en el desarrollo del proceso penal, salvo que fuese agraviado por la comisión del presunto delito y decidiera, una vez iniciado el procedimiento penal, ser parte en el mismo como acusador particular.

Cualquiera de los delitos del Código Penal Militar, al ser públicos, pueden ser objeto de denuncia.

Caso que la denuncia se interponga por unos hechos que posteriormente resulten ser falsos, el denunciante podrá incurrir en responsabilidad tanto civil como penal.

¿Cómo se presenta la denuncia?

La denuncia puede realizarse por escrito o de palabra ante el funcionario correspondiente, personalmente o por medio de representante con poder especial.
Debe ser
firmada por el denunciante o por alguien a su petición, si él no pudiera hacerlo.
No es necesario que se dirija contra una persona determinada, aunque si existiera algún sospechoso, el denunciante puede especificarlo. Tampoco es necesaria la intervención de abogado o procurador, ni tampoco la prestación de fianza alguna.
Si la denuncia se realiza
verbalmente, se extenderá un acta en forma de declaración que será firmada por el declarante y por el funcionario o autoridad que tome la declaración. En este acta debe hacerse constar la identidad del denunciante.
Generalmente
se entregará un resguardo de haber formulado la denuncia, en caso contrario puede solicitarlo. El denunciante no puede apartarse de la denuncia. Una vez formalizada la denuncia, se procederá a comprobar la veracidad de los hechos denunciados.

La obligación de denunciar.

La Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril Procesal Militar establece (art.134) para el militar que presenciare o tuviere noticia de la perpetración de cualquier delito de la competencia de la Jurisdicción Militar, la obligación de ponerlo en conocimiento, en el plazo más breve posible, del Juez Togado Militar, o del Fiscal Jurídico-Militar, o de la Autoridad Militar que tuviere más inmediatos.Quiero resaltar que es una obligación ( salvo los casos establecidos en el artículo 135 de la misma Ley) que alcanza a todos los componentes de las Fuerzas Armadas o Guardia Civil, de cualquier empleo y situación administrativa, ya sean jefes de unidad o meros componentes de la misma integrados en cualquier escalón de la cadena de mando.

Forma y lugar de presentación

Esta misma ley procesal militar establece que la denuncia podrá presentarse por escrito o de forma oral mediante la comparecencia en la sede del Juzgado Togado o Fiscalía del Tribunal Militar competente. 

Tener en cuenta que los Juzgados Togados y Tribunales militares tienen una demarcación territorial muy extensa conforme a la Ley de planta de la Jurisdicción militar. Lo más probable es que en el lugar de vuestro destino o domicilio no exista Juzgado Togado o Fiscalía del Tribunal Militar Territorial competente.
En éste caso, cabría presentar una denuncia por delito militar ante un Juzgado de guardia de la Jurisdicción ordinaria, para su remisión posterior y surtiera efecto ante el Juzgado Togado competente.

El artículo 140 de la Ley Procesal Militar, establece que si la denuncia, en cualquiera de sus formas, se presentara ante el Fiscal Jurídico-Militar, o éste tuviere conocimiento directo de hechos de carácter delictivo, podrá, previamente a promover la acción judicial, realizar información, tanto sobre los hechos como sobre sus circunstancias y responsables, interesando la de los Jefes Militares del lugar donde se hayan producido aquéllos o de sus autores, así como de la Policía Judicial, y oír al propio denunciante, denunciado y testigos que citen. 

Si de esta información no resultaran indicios de la realización de un hecho punible, podrá archivar el asunto, con comunicación al denunciante, quedando a salvo el derecho de éste de acudir ante el Juez Togado Militar que considere competente.

Comprobación de la veracidad de los hechos denunciados.

Es muy importe la aplicación del artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de aplicación supletoria en el procedimiento penal militar, en relación con la obligación de “comprobar la veracidad de los hechos denunciados” que al Juez Togado impone la Ley Procesal Militar.

Si los hechos denunciados no revistieran caracteres de delito o la denuncia fuese manifiestamente falsa, el Juez Togado se abstendrá de iniciar cualquier procedimiento judicial, archivando directamente la denuncia, sin perjuicio de la responsabilidad en que podría incurrir si desestimara indebidamente la misma.
Fuera de estos casos, deberá iniciar el procedimiento judicial correspondiente (Diligencias Previas, Preparatorias o Sumario).

cartel difundido en redes sociales, sobre la denuncia a Zaida Cantera.


La denuncia contra Zaida Cantera.

Examinemos el caso de la denuncia del Coronel Lezcano-Mújica contra Zaida Cantera, parece ser por la presunta comisión de un delito de insulto a superior, por las declaraciones de aquella en el programa “salvados”.
Aunque no es fácil emitir mi parecer sin conocer con exactitud cuales son los hechos denunciados, creo que el Juez Togado Central debería archivar directamente la denuncia, a limine litis, bien porque los hechos no sean integrantes de delito o por ser la denuncia manifiestamente falsa ( en éste último caso la resolución debería notificarse a la denunciada, pues le competería la denuncia del coronel por la comisión de un delito contra la administración de justicia militar [art. 180 del Código Penal Militar]).

No sé de que manera puede perfeccionarse en éste caso el delito de insulto a superior. Una vez condenado el Coronel Lizcano-Mújica por delito de abuso de autoridad cometido contra la ahora denunciada, no puedo comprender como puede verse vulnerada la dignidad personal o el honor de aquel mando, cuando su fama o estima estaba ya absolutamente denigrada, cuando Zaida Cantera realiza el programa "salvados", por las acciones y hechos probados objeto de aquella condena penal firme realizados por él mismo.
Contra esta resolución del Juez Togado Central (de inadmisión de la denuncia) cabría recurso de queja, ante el Tribunal Militar Central.

A mi juicio, la incoación por tal denuncia de un procedimiento penal militar contra la Comandante Zaida Cantera, sería un dislate jurídico que no haría sino agravar el estado comatoso en que se encuentra la jurisdicción castrense.

Castigo para quienes vulneren la obligación de denunciar.

Finalmente, recordaros que el artículo 181 del Código Penal Militar vigente castiga al militar que obligado a ello, dejase de promover la persecución de delitos de la competencia de la Jurisdicción Militar o que teniendo conocimiento de su comisión no lo pusiese en inmediato conocimiento de sus superiores o lo denunciase a autoridad competente, con la pena de tres meses y un día a un año de prisión.

Que falta hace aplicarlo -a rajatabla- en casos como el de Zaida Cantera, y otros, en el que dio cuenta a sus mandos superiores de los hechos por los que fue condenado el Coronel Lizcano Mújica, y estos no sólo miraron hacia otro lado, sino que se posicionaron a favor del acosador.

En las Fuerzas Armadas y en la Guardia Civil, esta obligación de denunciar los hechos constitutivos de delito, requiere una previa interiorización de la gravedad de la conducta objeto de denuncia, para diferenciarla de la mera infracción disciplinaria. Será el Juez Togado quién decida la apertura o no del procedimiento judicial correspondiente, pudiendo, si estima que los hechos no son integrantes de delito, remitir la denuncia al mando militar competente para la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente.

EL PARTE.


El artículo 42 de la Ley Orgánica de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece una obligación similar a la de denunciar los hechos constitutivos de delito, respecto de las infracciones disciplinarias.
“ todo militar que observe o tenga conocimiento de un hecho o conducta que constituya infracción disciplinaria y no tenga competencia sancionadora, formulará directa e inmediatamente parte disciplinario a quien la tenga para sancionar la falta u ordenar la instrucción del oportuno expediente disciplinario, informando de tal circunstancia a su inmediato superior".

El parte disciplinario contendrá un relato claro y escueto de los hechos, sus circunstancias, la posible calificación de los mismos y la identidad del presunto infractor. Estará firmado por quien lo emita, que deberá hacer constar los datos necesarios para su identificación”.
A diferencia de la denuncia, que puede presentarse oralmente, el parte disciplinario es un documento escrito. Esto no significa que no pueda quién da parte, realizar una exposición verbal de los hechos ante el superior jerárquico inmediato y ser éste quién le dé forma escrita, firmándolo él mismo o quién lo hizo verbalmente.




EL CONDUCTO REGLAMENTARIO.

Las denuncias, no deben tramitarse por conducto reglamentario, salvo caso de presentarse ante una Autoridad Militar (art. 9 del Código Penal militar) que le dará forma de parte. Así que de conducto reglamentario para presentar denuncias ante los órganos judiciales o la Fiscalía, salvo éste caso, nada de nada.

Carecería de sentido, como se ha dicho, que para denunciar a tu superior tuvieras que mandarle a él la denuncia. La Comandante Zaida Cantera, primero informó verbalmente varias veces a sus mandos directos de las humillaciones y vejaciones a las que se veía sometida por el Coronel Lezcano-Mújica, y una vez transcurrido un largo periodo de tiempo (más de un año desde el último de los hechos por los que fue condenado) sin obtener respuesta alguna de los mismos, presentó denuncia directamente ante el propio Juzgado Togado Militar Central, naturalmente sin conducto regular alguno, por escrito y asistida de Letrado.

El conducto reglamentario, es mencionado por el artículo 28 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, RROO para las FAS, como el canal de relación para asuntos del servicio, con superiores y subordinados según la estructura jerárquica de las Fuerzas Armadas, siendo el cauce pertinente para cursar un “parte”, como también una “queja” o una “reclamación”, no una denuncia penal, y se funda en el deber de lealtad hacia los superiores.
La obligación  de  tramitación  por  conducto  reglamentario, se cumple con la presentación del parte ( por una queja, reclamación, o dando cuenta de la comisión de un delito o falta disciplinaria ) ante el inmediato superior en la cadena de mando. Luego será éste quién deba “elevar” dicho documento hacia los mandos inmediatos en la misma cadena de mando.
Tener cuidado, porque no tramitar o devolver a su origen, sin darles el debido curso reglamentario a las iniciativas, peticiones, reclamaciones o quejas formuladas por subordinados, integra la falta grave del apartado 11º del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas; y hacer las mismas prescindiendo del cauce reglado o la inexactitud o descuido en su tramitación reglamentaria, constituyen las faltas leves de los apartados 7 y 10 del artículo 6 de la misma Ley.


CONCLUSIONES.

Que el deber de denuncia no quede en papel mojado y que quienes den el paso al frente, dejen de ser héroes o heroínas dispuestos a asumir costes profesionales y personales por denunciar delitos, abusos y malas prácticas en nuestras Fuerzas Armadas.
Iniciativas como la propuesta por “podemos”, para superar el miedo a denunciar que evidentemente se tiene en los escalones inferiores jerárquicos, aún necesitadas de muchas precisiones, de crear un organismo externo e independiente de Defensa que reciba informaciones por parte de militares afectados directamente por abusos de sus superiores, o bien por militares que sean testigos o tengan conocimiento de actuaciones irregulares, deben ser bienvenidas.
Una vez iniciado el trámite, que buscaría proteger al máximo el anonimato y la identidad del denunciante, esta unidad tendría potestad para iniciar una auditoría o investigación y, en caso de que existiera una base sólida, podría ser remitida a los cauces ordinarios disciplinarios o a la justicia militar.
Que la vieja mentalidad que “los trapos sucios se limpian en casa”, cuando esos trapos sucios sencillamente no se lavan ni en casa ni en ninguna parte, de paso al cumplimiento real del artículo 18 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y que todo mando con su actuación propicie que la justicia impere en las Fuerzas Armadas de tal modo que nadie tenga nada que esperar del favor ni temer de la arbitrariedad.
Como ya manifesté en una entrada anterior, en mi modesta opinión si hay algo que afecta al prestigio y al buen nombre de una institución o de un colectivo, como el de las Fuerzas Armadas, es que haya gente dispuesta a callarse y a tolerar la injusticia, el abuso y la corrupción.

Por cierto, volviendo al caso Zaida Cantera, parece que el Gobierno ha remitido a los grupos parlamentarios un proyecto de “protocolo de actuación” para los casos de acoso y abuso a inferiores en los Ejércitos, que parece no haber satisfecho a casi nadie. Continuará.

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4 de junio de 2015

STS de 20.05.2015, un paso adelante en la defensa de la libertad de expresión y asociación de militares y guardias civiles.



El 20 de mayo del año en curso, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, dictó una importante sentencia al estar relacionada con el derecho fundamental a la libertad de expresión de militares y guardias civiles, al casar una sentencia de 3 de septiembre de 2014, del Tribunal Militar Central dictada contra el subteniente Bravo del Ejército de Tierra, por unas declaraciones radiofónicas a un medio de comunicación, en calidad de presidente de la asociación unificada de militares españoles ( AUME).

Antes de proseguir, por aclarar algunos comentarios publicados en redes sociales, diré que la Sala estaba constituida por su presidente y cuatro magistrados (dos de ellos procedentes del Cuerpo Jurídico militar); siendo vocal ponente la magistrada Dña. Clara Martínez de Careaga y García.

La sentencia tuvo dos votos particulares concurrentes, los del presidente de la Sala D. Ángel Calderón Cerezo y de D. Francisco Javier de Mendoza Fernández, procedente del Cuerpo Jurídico Militar, por lo que la mayoría se constituyó por los tres votos favorables (de la ponente, de D. Fernando Pignatelli Meca, también procedente del Cuerpo Jurídico Militar, y de D. Benito Gálvez Acosta) frente a los dos disidentes antes mencionados.

Objeto del recurso.  


Constituía el objeto del recurso la mencionada sentencia del Tribunal Militar Central, que estimó como ajustadas a derecho la resolución sancionadora inicial de un mes y un día de arresto, como autor de una falta grave consistente en "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas; realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo", en su modalidad de "hacer reclamaciones a través de los medios de comunicación", prevista en el apartado 18, del articulo 8, de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; y el recurso de alzada desestimado por el JEME interpuesto contra la resolución sancionadora inicial mencionada.

Los hechos sancionados se refieren a las contestaciones dadas por el recurrente en dos entrevistas a dos emisoras de radio, en servicio activo, como presidente y portavoz de AUME, sobre las medidas concretas propuestas desde la asociación a fin de evitar la supresión al personal militar de la paga extraordinaria; sobre qué tipo de festejos debían restringirse (juras de bandera de civiles, utilización de vehículos por los mandos, fiestas patronales, despedidas de jefes de unidad, con desplazamiento de otros mandos con derecho a dietas ); la estimación global del dinero que se ahorraría reduciendo festejos al mínimo; y si el recorte salarial padecido por los militares era similar al de los funcionarios civiles ( aludió a la falta de retribución de las guardias y servicios de 24 horas que si cobran el resto de funcionarios). La sentencia recurrida, reproduce literalmente las entrevistas radiofónicas y a ella me remito, así como el propio voto particular. 

Fundamentación (FJ 4º a 7ª)


La parte esencial de la sentencia se reproduce en sus fundamentos jurídicos 4º a 7º, en relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión.

La parte central de la fundamentación de la sentencia (FJ 4º a 7ª) está dedicada a dar cuenta de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y la suya propia, sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión de militares y guardias civiles.

Cita las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de Enero de 1999, caso “Janowski” vs Polonia; de 8 de junio de 1976 caso "Engel" y otros, Verinigung demokratischer Soldaten Österreichs; de 19 de Diciembre de 1994 "Gubi" vs Austria; de 25 de Noviembre de 1997 “Grigoriades” vs Grecia; 25.03.1985 caso "Barthold”; y de 1 de Julio de 1997, caso “Kalaç” vs Turquía.

Menciona y analiza tres sentencias del Tribunal Constitucional: las 272/2006, de 25 de Septiembre de 2006; 371/1993, de 13 de Diciembre; y 270/1994, de 17 de Octubre.

Hace un repaso de la propia doctrina de la Sala de lo Militar, con cita expresa de las sentencias de 4 de Febrero de 2008; 26 de Mayo de 2010; 6 de Julio de 1998; de 25 de Noviembre de 2003 , que, a su vez, cita las de 08.02.2001, 11.01.2001, 01.07.2002, 26.09.20002, 20.12.2002 y 20.05.2003, entre otras; en la línea establecida por el Tribunal Constitucional ( SSTC. 371/1993, de 13 de diciembre ; 288/1994, de 27 de octubre y 102/2001, de 23 de abril , entre otras).

Consecuencias derivadas de la Jurisprudencia.


De toda esta jurisprudencia, la Sala de lo Militar extrae tres importantes consecuencias, ya expresadas con anterioridad por la propia jurisprudencia de la Sala:

a) Que las características de profunda jerarquización, disciplina y unidad, que resultan indispensables a la organización militar para poder cumplir sus fines, justifican limitaciones a la libertad de expresión que excluyan conductas que fueran claramente indicativas de una desmesura en el ejercicio de la critica a determinados aspectos de la actuación de las Fuerzas Armadas o del Instituto Armado.

Pero no excluyen cualquier critica, o defensa ponderada de los derechos e intereses de los integrantes de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, siempre que se exprese con moderación y respeto.
b) Que para determinar cuando se actúa en el ámbito de la libertad constitucional de expresión, es necesario efectuar una ponderación del ejercicio que el militar haya hecho de sus derechos constitucionales y de los límites que a dicho ejercicio derivan de los deberes que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, de acuerdo con el criterio de que en ningún caso puede perder la mesura necesaria para no incurrir en una vulneración del respeto debido a sus superiores ni atentar contra el buen funcionamiento del servicio y de la institución anteriormente expuesto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. 

Aplicación al caso del Brigada Bravo


Al aplicar estas consecuencias al caso concreto, estima que no existe falta disciplinaria alguna, ni tan siquiera de carácter leve, pues “las manifestaciones del recurrente se han realizado con mesura, y no se ha utilizado ninguna expresión insultante o injuriosa o que pudiera atentar injustificadamente contra la reputación de sus superiores”.

Es más, desde la perspectiva del bien jurídico protegido por la norma disciplinaria, estima que “no cabe apreciar que las manifestaciones del recurrente, proponiendo de manera respetuosa formulas de ahorro que pudieran sustituir a los recortes retributivos realizados, puedan afectar a la eficacia del servicio ni a la necesidad de mantener la disciplina y el principio de jerarquía propio de las Fuerzas Armadas, pues estos valores relevantes están muy por encima de simples manifestaciones referidas a sugerencias que pueden ser descartadas por quienes deben tomar las decisiones oportunas, sin que el mero hecho de formularlas pueda considerarse perturbador”.

El Tribunal pondera el ejercicio que el sancionado hizo de su derecho constitucional y los limites de dicho ejercicio derivados de los deberes que ha de cumplir en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, y comprueba que en ningún momento perdiese la mesura necesaria ni incurriera en una vulneración del respeto debido a sus superiores, ni atentase contra el buen funcionamiento y eficacia del servicio y de la Institución, por lo que estima no cabe apreciar una "necesidad social imperiosa" ( aplicando directamente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias antes citadas de los casos Engel y otros; Gubi vs Austria; y Grigoriades vs Grecia ) de limitar el derecho constitucional de libertad de expresión del militar sancionado pues de sus manifestaciones sobre la eventual restricción de eventos sociales o festivos no se deduce una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas.

Con respecto a la falta disciplinaria concreta imputada al recurrente (articulo 8.18 de la L.O. 8/1998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas), dice la Sala que contiene dos proposiciones alternativas. La primera se contrae a que las manifestaciones o reclamaciones sean en sí mismas contrarias a la disciplina; mientras que la segunda ( por la que fue sancionado el Brigada Bravo) viene referida a cuando se realizan en condiciones de publicidad o en forma colectiva, sin que en este segundo supuesto típico se exija expresamente la contrariedad a la disciplina, ni la falsedad de las manifestaciones, o un específico perjuicio para el servicio.

En éste punto la Sala hace una importantísima inflexión, al matizar que “ha de tenerse en cuenta que nos encontramos ante una limitación de un derecho fundamental como el de libertad de expresión, que constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática, cumpliendo una función institucional de garantía para la formación de una opinión publica libre. Por ello es necesario que esta limitación se justifique constitucionalmente, lo que exige que el límite venga fundado en los valores anteriormente referidos, es decir en que las manifestaciones públicas constituyan una amenaza real para la disciplina o para la cohesión interna de las Fuerzas Armadas”.

Es decir, y esto es una aportación auténticamente novedosa, no basta para que se perfeccione la falta con acudir a los medios de difusión, en forma colectiva o con publicidad, con una reivindicación o reclamación fuera de los cauces reglados de la administración militar, sino que, además, debe existir una “amenaza real para la disciplina o la cohesión interna de las Fuerzas Armadas”, de la propia literalidad de las palabras o expresiones proferidas.

Conclusiones.


Concluye afirmando que las manifestaciones del recurrente no vulneran el artículo 12 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de Julio, de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas, que proclama "el militar tiene derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos en la Constitución", sin otro límites que los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el deber de reserva, el respeto a la dignidad de las personas y de las instituciones y poderes públicos, el cumplimiento del deber de neutralidad política y sindical o cuando se trate de "asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas".

Estima que las mismas se referían a asuntos generales relacionados con el bienestar del personal y con las medidas e austeridad que, a su juicio, debían adoptarse para evitar en la medida de lo posible sacrificios económicos a los miembros de las Fuerzas Armadas.

Es decir, el Tribunal Supremo entiende que las manifestaciones del recurrente eran irrelevantes, siendo más sugerencias que reclamaciones, sin que justifiquen la imposición de la sanción impuesta.

Determina en el fundamento 7º una indemnización de 60 euros por cada día de privación de libertad y quedando diferida al periodo de ejecución de Sentencia la cuantificación de otros daños o perjuicios que el recurrente haya podido sufrir a consecuencia de la sanción que se anula.

Voto particular.


En el voto particular, los magistrados D. Ángel Calderón Cerezo y D. Francisco Javier de Mendoza Fernández, estiman que el sancionado efectuó manifestaciones o reclamaciones, esto es, demandas, exigencias, solicitudes o reivindicaciones de algo que creía tener derecho, mediante el planteamiento publico de un problema, real o supuesto, subyacente en el seno de las FAS.

A su juicio, exteriorizó una discrepancia a cuya solución emplazó a los mandos ante la opinión publica; de manera que el tipo disciplinario se perfeccionó con la concurrencia acumulada de ambos elementos normativos consistentes, por un lado, en hacer aquellas manifestaciones o reclamaciones de carácter reivindicativo, y, por otro, en dotarlas de publicidad a través de los medios de comunicación social.

Estiman que el bien jurídico que la norma protege radica en el interés legitimo de preservar la unidad y cohesión interna que, junto a la disciplina, forman parte esencial de la organización castrense, lo que se lesiona o pone en peligro mediante conductas que trasladan al debate publico peticiones o reclamaciones a solventar en principio a través de los cauces previstos por la propia organización militar y tras agotar esta vía recurriendo a la instancia jurisdiccional.

La limitación del derecho resulta así́ legitima por el fin al que tiende, esto es, evitar disensiones y controversias en el seno de las FAS mediante el planteamiento publico de problemas o conflictos subyacentes en las FAS con merma del principio de jerarquía que asimismo resulta consustancial al ámbito de que se trata.

En definitiva, los magistrados discrepantes no estiman que para limitar el derecho fundamental de la libertad de expresión deba apreciarse una "necesidad social imperiosa", con una amenaza real para la disciplina y la cohesión interna de las Fuerzas Armadas deducida de las propias manifestaciones del sancionado; estiman que basta para consumar la infracción, la realización de peticiones, reivindicaciones, o reclamaciones a través de los medios de comunicación social, con independencia de que todas estas conductas consideradas en sí mismas, constituyan una amenaza “real” para la disciplina.

Derecho de asociación y libertad de expresión.


El voto particular, no la sentencia, introduce, finalmente, una cuestión muy interesante.

Dice que “la parte recurrente también alegó vulneración del derecho fundamental de asociación, al haber actuado el sancionado como portavoz y presidente de una Asociación profesional. En la Sentencia de que discrepamos no se contiene un pronunciamiento explicito sobre esta alegación. Sostenemos su desestimación porque con la intervención del encartado se desbordó el ámbito de actuación de las asociaciones profesionales, del que se excluyen las actividades de orden sindical ( art. 14.3 LO. 9/2011 ); sin que la pertenencia a una asociación de esta clase justifique las actuaciones hechas en su nombre, porque la responsabilidad es personal de quien se comporta en términos antijurídicos, sin perjuicio de que la circunstancia de obrar en el ejercicio de un cargo asociativo pueda valorarse a efectos de la graduación de la sanción ( nuestra Sentencia ya citada, 25.11.2003 , por todas)”.

A mi juicio, que el Brigada Bravo actuase como presidente de AUME tiene una importante relevancia.

Una asociación lícita de militares tiene derecho a expresar libremente sus críticas y mostrar sus reivindicaciones, peticiones o reclamaciones públicamente, en los medios de comunicación social, a través de sus representantes, sin traspasar el límite del derecho de libertad de expresión y el de asociación, constituido por la existencia de una amenaza real contra la disciplina o la cohesión interna de las Fuerzas Armadas (tesis de la sentencia comentada).

Si la simple manifestación pública de una reivindicación, hecha de buen modo, por el representante de una asociación lícita, constituye falta disciplinaria (como argumentan los magistrados discrepantes), el tipo disciplinario del artículo 8.18 de la derogada Ley disciplinaria de 1998 podría ser inconstitucional no sólo por vulnerar el derecho fundamental a la libertad de expresión, sino, también, el de asociación.

Lo dice el propio voto particular:el precepto, con rango de Ley Orgánica, está vigente, con vigencia actualizada según LO. 8/2014 (de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, artículo 7, apartado 5º), por lo que el mismo resulta aplicable en observancia de la legalidad sancionadora, quedando abierta de contrario la vía, que no se ha llegado a promover, del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad con objeto de despejar cualquier duda razonable sobre su adecuación a la Norma Fundamental”.

Permitirme concluir con una dosis de pedantería, consistente en una cita de Niceto Alcalá Zamora en "La crisis de las ideas en los fundamentos del Ejército " (1919):

"Si la disciplina es una restricción de la libertad, el problema de concordia que es indispensable consiste en limitar el límite sin daño de los intereses vitales del Ejército".

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