3 de julio de 2017

Independencia judicial y la valentía de una Juez Togado.

Gorra uniforme femenino Cuerpo Jurídico
No puedo dejar de ocultaros mi alegría por la sentencia dictada porel Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, el pasado día 20 de junio del año en curso, desvelada por Miguel González en el País el siguiente día 23, sobre el caso de la Juez Togado hoy Comandante Auditor Patricia Moncada y la actitud del mando del Acuartelamiento Aéreo de Getafe, ante un registro en sus instalaciones, con presencia de dicha Juez y la Secretario Relator.
Repara en gran medida la flagrante injusticia por la apertura contra la misma de un Expediente Judicial disciplinario, por acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central de 12 de junio de 2013, que nos disgustó e indignó a gran parte de los compañeros de la expedientada, entre los que me incluía como Auditor Presidente del Tribunal Militar Territorial III de Barcelona, por la presunta comisión de una falta grave tipificada en el apartado 5 del artículo 132 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, consistente en "el exceso o abuso de autoridad o falta grave de consideración respecto de los subordinados, jueces o miembros del tribunal ante los que se actúe, miembros de la Fiscalía Jurídico Militar,  abogados, procuradores y de quienes acudiesen o actuasen ante los órganos judiciales o fiscales militares en cualquier concepto […] si no fuesen constitutivos de delito".
La Sala, de la mano del ponente Fernando Pignatelli Meca, anula exclusivamente la resolución de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central de  21 de octubre de 2016, en la declaración que efectuaba la misma de que los hechos en los que había participado la Juez Togado, “pudieran ser constitutivos” de una falta grave judicial que motivó en su día un Expediente Disciplinario Judicial, archivado por prescripción de la presunta falta cometida.
Obliga el Tribunal Supremo, a sustituir la frase por la de “los hechos declarados probados no constituyen ilícito disciplinario alguno”, decretando la terminación sin declaración de responsabilidad disciplinaria judicial militar y sin hacer referencia a la eventual prescripción de responsabilidades de esta índole.
Carlos Lesmes, presidente TS y CGPJ
Los fundamentos jurídicos 29º y 30º de la sentencia del Tribunal Supremo son muy expresivos:
<< Es de destacar la actitud serena, templada y de medida contención que, en todo momento, y ante el inexplicable cúmulo de obstáculos que se le pusieron para ejercer las diligencias que había de practicar, mantuvo la hoy recurrente, que, ante la serie, numerosa, de dificultades que se le presentaron para cumplir su función jurisdiccional, reaccionó con extraordinaria mesura, no exenta de la necesaria firmeza que el desempeño de aquella función demanda en todo momento, a la par que sin incurrir en cualquier exceso que hubiera podido implicar un comportamiento antidisciplinario, dado que, a la par que Juez, ostentaba, y ostenta, la condición de militar.
E igualmente es de reseñar, lamentablemente, el manifiesto olvido, o ignorancia, por parte del Ilmo. Sr. Coronel Jefe del ACAR de Getafe no ya de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según el cual "todos [incluso, claro está, los mandos militares] están obligados a respetar la independencia de los Jueces y Magistrados", sino de lo que, como trasunto de este precepto para los miembros de los Juzgados y Tribunales castrenses, estipula el artículo 6 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, a cuyo tenor "todos [incluso, en este caso también, los mandos militares] están obligados a respetar la independencia de los órganos que ejercen la jurisdicción militar", como era el caso, el 3 de junio de 2013, de la hoy recurrente -que mereció el otorgamiento, por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de julio de 2013, […] del amparo previsto en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por los hechos ocurridos […] "con motivo de la práctica de diligencia de entrada y registro acordada en el seno de unas diligencias judiciales", instando, entre otros extremos, al aludido Coronel Jefe de la Base Aérea de Getafe "al cese o abstención en el futuro, de cualquier acto que perturbe el ejercicio independiente de la actuación judicial, con expresa referencia al ámbito del acuartelamiento cuya jefatura ostenta".
Pues bien, como se desprende, sin género de dudas, del relato de los hechos acaecidos […], la actuación de la hoy recurrente fue, en todo momento, correcta e irreprochable en cuanto adecuada al ejercicio de sus funciones y autoridad y a la observancia de las normas de la cortesía judicial, la urbanidad y el buen modo, sin que en ella se advierta, ni por asomo, el exceso -entendido como salirse de los límites de lo ordinario o de lo lícito- o abuso -en el sentido de exceso o mal uso de sus atribuciones- de autoridad o la falta grave de consideración -es decir, de la debida cortesía, urbanidad y buenos modales- respecto a ninguno de los presentes en tales hechos que sería preciso que concurriera para estimar colmado o integrado el núcleo de la acción típica, tal como resulta de la oración descriptiva del ilícito disciplinario judicial militar grave […]. Lo que no empece para que, ante la inconcebible serie de obstáculos que sucesivamente se opusieron al cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, en una actitud claramente retardataria y obstruccionista del ejercicio de su función judicial, la hoy demandante exigiera, con buenos modales y educación no exenta de la firmeza que la debida práctica de la diligencia que motivaba su personación en el ACAR y Base Aérea de Getafe exigía, que se le permitiera acceder al interior de las instalaciones del ACAR de Getafe, y para que, igualmente, soportara, con paciente corrección y sin faltar a las normas de la disciplina y la cortesía militar -con una contención y moderación serenas, que traslucen una entereza de ánimo y temple notables- la reprobable actuación que sobre su persona llevó a cabo el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de dicha Unidad, que, interrumpiendo la práctica de la diligencia de registro que estaba efectuando la comisión judicial bajo la dirección de la titular del Juzgado Togado Militar Territorial actuante en las instalaciones de la SEINT, introdujo a esta en un despacho, en el que, a solas y con la puerta cerrada, se permitió inquirirle acerca de lo que estaba haciendo y lo que buscaba, además de espetarle que era una maleducada.
Posteriormente, antes de comenzar el registro de la SEA 027 de la Base Aérea de Getafe, la titular del Juzgado Togado Militar Territorial […] hoy recurrente al tratar de acceder al despacho del Teniente Coronel Jefe de la citada dependencia observó, al abrir la puerta del citado despacho, que, mientras que el Teniente Coronel estaba hablando por teléfono, un Comandante y un Capitán se hallaban almorzando en la mesa de reuniones - sic.-, no obstante lo cual, como quiera que el Teniente Coronel estaba hablando por teléfono, se le dijo que saliera de la habitación -en cuyo interior permanecieron, no obstante, quienes en dicha dependencia oficial comían-, lo que la recurrente disciplinadamente hizo, cerrando la puerta y permaneciendo en el exterior, donde se le mantuvo durante un buen rato, ignorando su presencia, hasta que hubo de llamar otra vez a la puerta para poder hablar con el Teniente Coronel Jefe de la SEA 027.
Como anteriormente hemos puesto de relieve, es de destacar la actitud correcta, serena, templada y de medida contención de la titular del Juzgado Togado Militar Territorial […] hoy recurrente, que, ante la multitud de dificultades, impedimentos y obstáculos que se le pusieron para cumplir debidamente, y con plena independencia, sin sometimiento más que a la ley, su función jurisdiccional, reaccionó a aquellos con extraordinaria mesura y comedimiento, no exentos, sin embargo, de las necesarias entereza y firmeza que el desempeño de aquella alta función demanda en todo momento, a la par que sin incurrir en cualquier exceso que hubiera podido dar lugar a un comportamiento antidisciplinario, dado que, a la par que Juez, ostentaba, y ostenta, la condición de militar>>.

UN ACUERDO DEL TMC LLENO DE DUDAS E INTERROGANTES:


Robo de armas en Botoa ( Badajoz)
Tan contundente resolución del Tribunal Supremo plantea varias interrogantes, sin que tenga una respuesta razonable que ofreceros, ni naturalmente tenga noticia alguna del modo en que se produjo la deliberación y votación, si es que esta llegase a producirse, del acuerdo unánime de la Sala de Gobierno recurrido por la Juez Togado.
La primera es cómo la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central, compuesta por el Auditor Presidente y los Vocales Togados en activo, es decir, un General Consejero Togado y dos Generales Auditores, en el momento en que se dictó el acuerdo, con una gran experiencia y una valía técnico jurídica más que acreditada, pudieron llegar a la conclusión, tan errónea y equivocada jurídicamente, en relación a "los hechos acaecidos el 3 de junio de 2013", que "aunque dichos hechos pudieran ser constitutivos de la falta grave que motivó en su día la apertura del Expediente Disciplinario Judicial […], las responsabilidades disciplinarias dimanantes de los mismos han de considerarse prescritas, […]”.
Fue un error de bulto, pues como pone de manifiesto el Tribunal Supremo se lleva a cabo un “reproche explícito de antijuridicidad”, o dicho en otras palabras, se imputa la comisión de una falta grave, dando por supuesto que, de no haber transcurrido el plazo de prescripción (un año), la recurrente sería autora de una falta disciplinaria judicial militar de naturaleza grave.
De éste modo la Juez Togado estaba plenamente legitimada para interponer el recurso contencioso disciplinario militar, pues de no admitirlo, resultaría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), como así establece la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que reconoce legitimación para la impugnación de aquellas resoluciones que, sin imponer una sanción en el fallo o parte dispositiva, contienen en sus razonamientos un reproche a la conducta del recurrente.
 La segunda, es que el acuerdo recurrido no razona ni justifica el porqué la conducta de la Juez Togado resultaba ser legalmente constitutiva de una falta grave de naturaleza judicial, si bien afirmando -a renglón seguido- que las responsabilidades disciplinarias dimanantes de la falta grave calificada estarían prescritas, por lo que no solo no se despeja cualquier duda acerca de todo rastro o posibilidad de una eventual antijuridicidad en la conducta, sino que afirma que la misma es legalmente constitutiva de una falta disciplinaria grave.
En definitiva, reprocha el Tribunal Supremo al Tribunal Militar Central, algo tan obvio, como que una vez consideró que había prescrito la acción disciplinaria por el transcurso del plazo legal fijado para ejercerla, debió abstenerse de formular pronunciamiento alguno sobre la eventual calificación jurídica de los hechos.
F-5 accidentado en Talavera la Real (Badajoz)
En tercer lugar observa el Tribunal Supremo, una vulneración material, real y efectiva, de las posibilidades de alegación y defensa de la Juez Togado en relación con los hechos relatados en el acuerdo impugnado que reproduce los descritos en el Auto núm. 350, de 20 de mayo de 2014, de la Sala de Justicia del tan aludido Tribunal, por el que se estimaba el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra el auto de archivo de las Diligencias Previas 2/14/13 dictado por el Juzgado Togado Central nº 2 e incoadas por motivo de los hechos ocurridos en Getafe.
El motivo es muy simple: la Juez Togado no conoció y, por tanto, no pudo alegar y defenderse de ellos, por lo que el Tribunal Supremo apreció una irregularidad con virtualidad tal de la que puede desprenderse la anulación de las posibilidades de alegación, defensa y prueba sobre tales hechos, causándole indefensión material con relevancia constitucional.
En cuarto lugar, se vulneró el derecho de la presunción de inocencia de la Juez Togado.
Incautación de droga, en buque escuela JS Elcano
El motivo es también muy simple: como la Juez Togado niega la realidad del elemento nuclear de la conducta que se le reprocha (la comisión de una falta grave judicial), y dada la falta de ratificación ante el Instructor de los escritos que sirvieron para redactar la "Nota Informativa" del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire que motivó la incoación del Expediente Disciplinario Judicial, equivalente a un “parte”, estos resultan insuficientes para ser considerados como prueba plena a los efectos de quebrar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, incurriendo el Tribunal Militar Central en una valoración errónea, ilógica e irracional de la prueba practicada; la prueba viene a resultar insuficiente para enervar la presunción de inocencia de la recurrente en relación con determinadas conclusiones que se extraen del relato probatorio.
La sentencia del Tribunal Supremo, no ahorra críticas a los instructores del expediente abierto por el Tribunal Militar Central, al no ratificar la denuncia, el parte, contra la comandante sin siquiera llamar a declarar a los denunciantes, lo que considera “inconcebible” y una “muestra de absoluta desidia”.

CONSIDERACIONES FINALES:


Entrada al ACAR Getafe
Como han manifestado algunos en redes sociales, resulta preocupante que la independencia de la justicia castrense dependa de la valentía personal, sin duda acreditada, de una Comandante Auditor.
A mi juicio los miembros del Cuerpo Jurídico militar que ejercen jurisdicción, tienen que actuar con una inteligencia y cautela dignas de todo encomio, para no sentirse perturbados en su independencia, como lo demuestra el caso de Patricia Moncada.
 En mi experiencia personal, como Presidente y Vocal Togado de un Tribunal Militar Territorial, Fiscal Jefe del mismo y Secretario Relator de un Juzgado Togado, la práctica jurisdiccional cotidiana en todos estos cometidos jurisdiccionales y fiscales generalmente en acuartelamientos, unidades y dependencias de las Fuerzas Armadas, resulta en ocasiones extremadamente difícil de compaginar con la pertenencia a un cuerpo militar, jerarquizado, en el que ostentas un empleo militar y vistes el uniforme reglamentario, con el propio ejercicio de la jurisdicción en aquellos casos en que la instrucción judicial, la acusación fiscal o el propio enjuiciamiento en la vista oral, requiere estar por encima de la posición jerárquica militar y de tu propia pertenencia a un cuerpo militar, para supeditar todo ello en interés de un bien superior como es el de administrar justicia y ejercer jurisdicción “juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”. En esos momentos debes ser juez, fiscal o secretario por encima de tus divisas militares y tu pertenencia a las Fuerzas Armadas.
En ocasiones no es nada fácil, hacer comprender a ese mando militar que quién actúa no es un Oficial Auditor, del Cuerpo Jurídico Militar, sino el Presidente o Vocal Togado de un Tribunal Militar o el Fiscal del mismo, el Juez Togado o el Secretario Relator, con abstracción de su empleo militar.
Ángel Calderón Cerezo ( Magistrado y Presidente de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, en la revista del poder judicial nº 94 de 2012 ) afirmó hace unos años lo contrario:
 No es óbice a la real y efectiva independencia de los miembros de los órganos judiciales militares, el que éstos formen parte a su vez de un Cuerpo militar disciplinado y jerarquizado, en primer lugar porque en el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentran por completo desvinculados del mando, y en segundo término porque la garantía de independencia no es inherente al hecho de formar parte del Cuerpo judicial único a que se refiere el art. 122.1 CE, sino que se deriva del estatuto garantista que regule el desempeño de la función. En otras ocasiones, como sucede con el Tribunal Constitucional o con el Tribunal de Cuentas, son llamados al ejercicio de funciones jurisdiccionales quienes no son Jueces y Magistrados, y sin embargo también actúan con independencia”.

A mi juicio, el asunto de la Comandante Auditor Patricia Moncada, la Juez Togado de Madrid, ha demostrado justamente lo contario a lo manifestado por quién presidió y constituyó Sala en esta brillante y razonada sentencia. 
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19 de junio de 2017

La obediencia ciega es tan peligrosa como la desobediencia

El Gran Dictador
Como recogían los medios de comunicación el día 2 de junio del año en curso, el Fiscal General del Estado manifestó en el congreso de la Unión Progresista de Fiscales (UPF), que la autonomía del Ministerio Público “se encuentra a mitad de camino entre lo que puede ser un militar que tiene, por necesidad del servicio, que obedecer ciegamente las órdenes que recibe, y un juez, que no puede recibir ninguna orden de nadie”.
Como decía Miguel González en el País de aquel día muchos fiscales se han escandalizado de que su jefe les hable de disciplina militar, pero nadie parece haber reparado en que Maza ha hecho gala de una clamorosa ignorancia de las normas básicas de un Estado democrático como el español.
No es cierto, contra lo que cree el Fiscal General del Estado, que los militares españoles deban “obedecer ciegamente las órdenes que reciben”. Este concepto es propio de las dictaduras y fue esgrimido por algunos golpistas para justificar su papel en la intentona del 23-F de 1981.

Ferrer-Dalmau
Uno de los pilares sobre los que se asentaba el Ejército del absolutismo, era la existencia de una jerarquía presidida por el Rey y engarzada en sus distintos escalones por el principio de obediencia ciega a las órdenes del superior.
Ya en los debates del proyecto constitucional de Cádiz se planteó la posibilidad de introducir algunas restricciones a ese axioma, sustituyéndolo por el principio contrario en los supuestos de atentado contra el sistema constitucional.
El peligro frente al que quería arbitrarse la medida era auténtico, aunque la medida misma de la desobediencia pudiera parecer incompatible con el principio liberal que prohibía al ejército deliberar. Principio recogido en diversos textos constitucionales franceses desde 1791, al que se refería expresamente Argüelles en los debates constitucionales:
Al ejército no le toca ni puede tocarle el examinar la razón de la orden que le pone en movimiento. Su obediencia lo exige por constitución. La menor deliberación acerca del objeto de su destino destruiría en sus fundamentos la institución militar. Por lo mismo, es un axioma que la fuerza armada es esencialmente obediente”.
Argüelles, en realidad, no dejaba de ver los peligros que encerraba la teoría, aunque pretendía solucionarlos con la institución de las milicias nacionales como factor de equilibrio del ejército permanente.
El problema de los límites al deber de obediencia adquirió especial relevancia en el Trienio Constitucional (1820-1823), dado que, el pronunciamiento que lo inició, el de Riego en Cabezas de San Juan, constituyó una desobediencia militar que de un modo u otro, había que explicar, justificar y legalizar.
De esta forma llegaría a incluirse en la Ley Constitutiva del Ejército de 9 de junio de 1821, la obligación del militar de no obedecer al superior que abusara de la fuerza armada para ofender al Rey, impedir las elecciones o atentar directamente contra las Cortes.
La fórmula, limitada a establecer la desobediencia en determinados supuestos, aunque ciertamente los más significativamente dirigidos contra el sistema, fue una solución de compromiso de cuya real efectividad como defensora del sistema constitucional cabe fundadamente dudar, por más que pueda parecer adecuada en el plano de los principios y también como límite a la aplicación de la eximente de obediencia debida en la exigencia de responsabilidad penal, sólo tenemos que recordar la triste historia de pronunciamientos militares durante el siglo XIX.
Salvado ese breve periodo del Trienio Liberal, habrá que esperar a 1978 para ver recogida expresa y directamente la posibilidad del militar de desobedecer las órdenes inconstitucionales (RROO para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre).
Decía Francisco Laguna Sanquirico, hace ya muchos años, que “Se habla con demasiada ligereza de la obediencia ciega, cuando en rigor sólo se puede obedecer ciegamente cuando se es un robot o se actúa como un animal. Naturalmente que la frase no se emplea con esta intención, sino que muchas veces se refiere a esa disciplina heroica que empuja a actuar por encima del instinto de conservación y del miedo, pero fuera de esos momentos de extremo peligro en los que todas las normas sobran porque son el instinto y los sentimientos más primarios los que impulsan a la acción (de ahí la diferencia entre el héroe y el hombre temerario), la realidad es que la disciplina tiene que ser consciente y responsable corno corresponde al ser humano”.


La “obediencia debida” ha sido la antítesis del viejo concepto de la “obediencia ciega”, para exigir en el inferior que obedece  ( y, por supuesto en el superior que ordena) una especial atención a que sus actos no comporten la manifiesta comisión de ilicitudes, que la última redacción legal concreta conforme a la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, de Código Penal Militar en su artículo 44.3:
En ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”.
Es una fórmula presente en las Reales Ordenanzas y que a mi juicio resulta un acierto su inclusión expresa en el texto legal del Código Penal Militar, como circunstancia que excluye la responsabilidad penal, pues su presencia dentro de éste cuerpo legal castrense es un recordatorio permanente para el militar profesional del límite del deber de obediencia, que constituye el más importante pilar de la disciplina y del funcionamiento de las Fuerzas Armadas.
La Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en su artículo 6º, reglas de comportamiento, establece:
"Duodécima. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas y deberá comunicarlo al mando superior inmediato de quien dio la orden por el conducto más rápido y eficaz. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión".
La fórmula se repite, bajo la sugestiva expresión limites de la obediencia en el artículo 48 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas
A mi juicio, esta norma duodécima y las Reales Ordenanzas, deberían ser armonizadas con el artículo 44.3 del Código Penal Militar, en el sentido que la desobediencia estaría justificada, además de los casos mencionados, cuando la orden entrañe actos de ejecución contrarios a una norma con rango de Ley.
El precepto mencionado del Código Penal Militar, sigue de cerca lo previsto en el artículo 410.2 del Código Penal, con la diferencia, que en dicha norma común la desobediencia del funcionario queda justificada si la orden infringe un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general, mientras que en la norma penal militar se exige que dicha infracción lo sea de una norma con rango de Ley.
Lo que no cabe es la posibilidad de enjuiciar en unos casos a los militares por la Jurisdicción militar por el delito de desobediencia del Código penal Militar y, en otros (cuando la desobediencia fuera al infringir la orden una disposición general) por la Jurisdicción ordinaria. La desobediencia de los militares es un delito militar y en todos los casos, a mi juicio, sería competente la militar por el delito de desobediencia del artículo 44 mencionado.
Además, la regla de la inexistencia de deber de obedecer ya no a órdenes que mandan cometer delitos, sino a órdenes que atenten a la legalidad en general, se ve apuntalada en otros muchos preceptos.
Sin ir más lejos cabe aludir a las referencias a la actuación del militar conforme al ordenamiento jurídico de la regla 5ª de comportamiento, del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, antes citada, que de forma análoga a los principios recogidos para el empleado público en la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado público, señala que los militares “Ajustarán su conducta al respeto de las personas, al bien común y al Derecho internacional aplicable en los conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tienen obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos”.
Esta nueva vuelta de tuerca por la que el deber de obedecer no solo cesa en la comisión de delitos sino en cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, se ha hecho valer a través de la interesante Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 31 de marzo 2004, que considera que el subordinado no comete delito de desobediencia militar si desobedece una orden que contravenga cualquier norma del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, cabe observar que el concepto de orden lícita ha sido desarrollado por numerosas sentencias de la Sala 5ª del Tribunal Supremo y que el precepto no hizo sino recoger dicha Jurisprudencia. Así lo demuestra y a esa extensa jurisprudencia se refiere la Sentencia de dicha Sala de 21 de diciembre de 2001, que dice que son "órdenes ilícitas aquellas que entrañen la ejecución de actos manifiestamente contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución, liberando al inferior que las recibe de la obligación del cumplimiento...".
Y como con el delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal común, el articulo 44 del Código Penal militar tampoco está castigando toda desobediencia a las órdenes de los superiores, sino únicamente aquella que daña o pone en peligro el bien jurídico que trata de proteger.
Teniendo en cuenta éste (la disciplina) no existe daño alguno para el principio de jerarquía cuando la desobediencia recae sobre órdenes ilícitas. Esta desobediencia no mermará las condiciones que permiten llevar a cabo las funciones constitucionales que tienen asignadas las Fuerzas Armadas, de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, ya que conforme al principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, a la Administración ( y la militar es una especie dentro de ella) no se le encomiendan misiones al margen del Derecho.
Por tanto en el ámbito militar, la orden ilícita no podrá́ nunca integrar el concepto de orden vinculante quedando rechazados también aquí los mandatos antijurídicos obligatorios. Cabrá sin embargo exculpación o justificación, según, en la obediencia a los mandatos antijurídicos a través del estado de necesidad cuando tal obediencia resulte igual o menos perturbadora para el Ordenamiento jurídico que la desobediencia, es decir, cuando el mal típico que se genera con el cumplimiento de la orden ilícita es de igual o menor gravedad que el que se evita con dicha ejecución.


Como ponía de manifiesto Miguel González, “El Fiscal General del Estado quiso recurrir a una metáfora para hacerse entender, pero él no es un poeta, sino un jurista, igual que su auditorio. Peor aún, es el jefe de los fiscales militares que aplican cada día el Código Penal Militar a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, incluido el delito de desobediencia”. Efectivamente, alguien debería haberle explicado que en el Ejército español hace mucho tiempo que se desterró la obediencia ciega.
La obediencia ciega, la cual presupone la completa ausencia de examen de la legalidad de la orden por parte del subordinado no tiene hoy respaldo alguno, siquiera en el campo militar.
Partiendo de la colisión de la voluntad del mando militar con la voluntad de la Ley, se da mayor significación a ésta última, haciendo ineludible conceder una facultad de examen al subordinado como fórmula para vincular en la mayor medida posible el contenido de la orden a la citada voluntad legal.
Uno de los artículos del credo legionario, relativo al espíritu de disciplina, dice:
Cumplirá su deber, obedecerá hasta morir”.
Para evitar confusiones, entre el cumplimiento del deber, que puede llevar a la entrega de la propia vida, y la obediencia, no ciega, sino debida; convendría que éste precepto se completase con la primera regla de comportamiento del militar, consignada en el mencionado precepto de la Ley Orgánica 9/2011:
Primera. La disposición permanente para defender a España, incluso con la entrega de la vida cuando fuera necesario, constituye su primer y más fundamental deber, que ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional y en esta ley”.
Me parece que hay muchas disposiciones que actualizar y adaptar.
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5 de junio de 2017

Los guardias "civiles", son "militares".

La ministra de Defensa, María Dolores de Cospedal, realizó hace unos días unas declaraciones en la Cadena Cope, programa de Carlos Herrera, en las que, al ser preguntada sobre la posibilidad de que pudiera salir el Ejército a la calle ante una elevación del nivel de alerta antiterrorista a nivel 5 (el máximo contemplado, desde el nivel 4 actual), afirmó que “en España lo que ocurre es que hay una parte de las Fuerzas Armadas que son militares, y que es la Guardia Civil (...), que es un cuerpo, una fuerza militar”.
La declaración no pasó desapercibida y la AUGC, mayoritaria en la Guardia Civil,dijo, entre otras cosas:
 Lo que hoy ha declarado Cospedal no es sino la verbalización de sus verdaderas intenciones cuando acometieron dicha reforma. La Ministra ha dejado claro lo que para ella son los guardias civiles: soldados que cumplen también funciones policiales. Lo chocante del asunto es que sea precisamente María Dolores de Cospedal, quien cuenta con formación jurídica, la que pase por alto que la Constitución diferencia claramente la Guardia Civil de las Fuerzas Armadas”.
El asunto, desde una perspectiva jurídica, no deja de ser llamativo.
En mi caso al oír las declaraciones y más tarde leerlas, en mi ingenuidad, me causaron un cierto estupor y sonrojo, naturalmente sin entrar en consideraciones de carácter político y sin analizar si detrás de la pregunta estaba el delicado asunto de una posible o no intervención de la Benemérita en Cataluña.
Han pasado los años y seguimos sin tener claro, salvo la ministra de Defensa, que son los guardias civiles: si un cuerpo policial sometido a disciplina militar o, como de la literalidad del planteamiento de la ministra pudiera desprenderse, un cuerpo militar que ejerce funciones policiales y, en ocasiones, militares propiamente dichas.
Pongamos un poco de orden.
La Constitución diferencia claramente las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, en dos preceptos diferenciados los artículos 8º y 104 que no voy a reproducir aquí por ser bien sabidos por todos.
Lo cierto es que en ninguno de ellos se menciona expresamente a la Guardia Civil, ni el artículo 8º que no la incluye entre las Fuerzas Armadas, que dice están constituidas por los Ejércitos de Tierra, del Aire y la Armada.
La mención expresa figura en las dos leyes de desarrollo de los mismos.
La Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, la define como Instituto armado de naturaleza militar, dependiente del Ministerio del Interior en el desempeño de las funciones que esta ley le atribuye, y del Ministerio de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que este o el gobierno le encomienden. Dice también que en tiempo de guerra y durante el estado de sitio, dependerá exclusivamente del Ministerio de Defensa (artículo 9.b).
El artículo 23 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, establece lo mismo que la anterior: la Guardia Civil es un Instituto armado de naturaleza militar, dependiente del Ministro del Interior en el desempeño de las funciones que se le atribuyen por la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y del Ministro de Defensa en el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se le encomienden.
Por consiguiente ya tenemos una primera conclusión: que la Guardia Civil no es parte integrante de las Fuerzas Armadas y que es un Instituto Armado de naturaleza militar con una doble dependencia ministerial, según las funciones que realice.
¿Pero, y los hombres y mujeres que integran éste Instituto son militares y por tanto miembros de las Fuerzas Armadas?
La Ley 39/2007 de la carrera militar ya nos da una primera pista muy importante para responder a esta segunda pregunta.
El artículo 1.3 establece que el régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil se ha de regir por su ley específica, distinta de la que regula el estatuto personal de los miembros de las Fuerzas Armadas, que deberá basarse “en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado), y, dada la naturaleza militar de dicho Instituto Armado y la condición militar de sus miembros, en aquella ley”.
En consecuencia, la disposición final séptima ordenaba al Gobierno actualizar dicho régimen de personal.
En ejecución de dicho mandato,  la definición del estatuto profesional de los guardias civiles se establece en la Ley 29/2014 de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, al establecer el artículo 3.1 que los españoles vinculados al cuerpo de la Guardia Civil por una relación de servicios profesionales de carácter permanente como miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado y que, por la naturaleza militar del Instituto en el que se integran, son militares de carrera de la Guardia Civil.
Como dice su exposición de motivos, esta Ley define el concepto de guardia civil como español, vinculado al Cuerpo con una relación de servicios profesionales de carácter permanente como miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y como militar de carrera de la Guardia Civil.
Teniendo presentes los valores tradicionales del Cuerpo de la Guardia Civil, se incluyen en esta Ley un conjunto de reglas esenciales de comportamiento, que, junto con los principios que rigen su actuación como Cuerpo de Seguridad del Estado y los deberes que se disponen en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, diseñan un auténtico código de conducta para los guardias civiles, con un carácter orientador respecto a los niveles de responsabilidad, de exigencia personal y de profesionalidad, con los que deben presentarse ante la sociedad, dada la importancia que su labor tiene para el bienestar de los ciudadanos y la seguridad del Estado.
En definitiva, como dice la exposición de motivos de dicha Ley, pretende ser “un texto integrador en el que se abordan los diferentes aspectos que configuran el régimen del personal de la Guardia Civil. Por su naturaleza militar y por su pertenencia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se conjugan los principios esenciales vertidos en la normativa que rige la carrera militar de los miembros de las Fuerzas Armadas, con aquellos otros que son de aplicación, de manera específica, a las instituciones policiales y, de manera general, al resto de los empleados públicos”.
Es decir, como conclusión a la segunda de las cuestiones, los guardias civiles son militares de carrera de la Guardia Civil, pero miembros de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, no de las Fuerzas Armadas.
Y por último ¿los guardias civiles, son miembros de las Fuerzas Armadas cuando desempeñan misiones militares?
Respecto a las misiones de carácter militar referidas, el artículo 24 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa nacional, preceptuó que el Gobierno procedería a su regulación mediante Real Decreto, señalando además la obligación de aplicar las condiciones y el régimen de consulta previstos en dicha norma legal a las que se realicen en el exterior.
La disposición final tercera de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, estableció también el mandato legal de determinar las misiones de carácter militar que, de acuerdo con su naturaleza militar y atendiendo a sus capacidades, pueden encomendarse a la Guardia Civil, para su ejecución en espacios de soberanía nacional o en el exterior.
A mi juicio, conforme a las disposiciones del mismo, aunque los guardias civiles desempeñen las funciones militares que el mismo establece, no pasan a ser componentes de las Fuerzas Armadas.
Una cosa es que desempeñen funciones militares, pero sin perder su condición de miembros del Instituto aunque pudieran integrarse en estructuras militares de las Fuerzas Armadas y, excepcionalmente, en una organización internacional. En estos casos, no supone la pérdida de la dependencia orgánica respecto de su Dirección General.
Si es muy importe que en el cumplimiento de las referidas misiones, los guardias civiles tendrán la consideración de fuerza armada, sin perjuicio de su condición de agentes de la autoridad, y quedarán sometidos a lo dispuesto en las normas penales, disciplinarias, y de derechos y deberes de las Fuerzas Armadas y cuando las misiones de carácter militar encomendadas supongan la participación en operaciones y ejercicios, las unidades y los miembros de la Guardia Civil también quedarán sujetos al estatuto de la fuerza de la que formen parte.
No debo omitir el importante supuesto regulado en la Disposición adicional única de éste Real Decreto, nada menos que las misiones en tiempo de conflicto bélico o durante el estado de sitio, teniendo presente la complicada situación que pudiera darse en el futuro en Cataluña.
Establece que en tiempo de conflicto bélico o durante el estado de sitio, las misiones que le pudieran corresponder al Cuerpo de la Guardia Civil serán ordenadas por el Ministro de Defensa en los términos que determine el Presidente del Gobierno, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepción y sitio, y con el artículo 25 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.
Asimismo, en tales supuestos las actuaciones de la Guardia Civil serán coordinadas por el Consejo de Defensa Nacional en los términos previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre.
Ni aún en estos casos, Sra. Ministra, con todo respeto, la Guardia Civil y los guardias civiles serían componentes de las Fuerzas Armadas, aunque sean militares de carrera; valga esta contradicción legal con el significado propio de las palabras, pues el término “militares” parece haber rebasado el ámbito que le es propio y que no es otro que el dado a los componentes de las Fuerzas Armadas, por contraposición a “civil” adjetivo con el que se denomina al Benemérito Instituto.
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