11 de septiembre de 2017

El calvario (judicial/militar) de un soldado paracaidista.

El pasado 4 de julio del año en curso, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo dictó sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto por la acusación particular, contra la sentencia absolutoria del Tribunal Militar Territorial I de Madrid, de fecha 28 de noviembre de 2016, en causa seguida por delito “contra la eficacia del servicio” (imprudencia) con resultados de lesiones muy graves producidas a un soldado paracaidista en acto de servicio.
La sentencia contó con el voto favorable del Presidente de la Sala Ángel Calderón Cerezo y los Magistrados Francisco Menchén Herreros y Benito Gálvez Acosta, que fue el ponente de la misma, y el voto particular discrepante de los Magistrados Fernando Pignatelli Meca y  Jacobo Barja de Quiroga López.
El calvario judicial para la víctima, sus familiares, y el acusado, en distinta medida, comenzó el 14 de febrero de 2007, hace ahora diez años y cinco meses, con el inicio por el Juzgado Togado Militar Territorial de Cartagena de unas Diligencias Previas, cuando en la ejecución de unos ejercicios de salto de paracaidistas desde una aeronave, los participantes en el mismo fueron desplazados en su caída por efecto del viento, cayendo todos fuera del lugar previsto para ello resultando lesionados varios de ellos.
En estas circunstancias uno de los soldados se golpeó la cabeza contra una piedra, sufriendo heridas de tan grave consideración (tetraplejia espástica con estado vegetativo, secundario traumatismo craneoencefálico severo) que determinaron su declaración de no apto para el servicio y el pase a la situación de retiro en las Fuerzas Armadas, con sus consecuencias de naturaleza administrativa y económica.
El único acusado fue el suboficial encargado del control y la coordinación desde tierra del desarrollo del ejercicio. De las funciones a desempeñar por dicho controlador formaba parte la realización de cálculos y mediciones para que el salto se produjera en el momento y circunstancias adecuadas para que los paracaidistas tomaran tierra en la zona marcada al efecto.

Recordemos que el mismo Tribunal Militar Territorial, dictó una primera sentencia absolutoria de fecha 7 de febrero de 2014, anulada, casada, por esa misma sala de lo militar el 19 de diciembre de 2014, por defectos formales, con la orden de celebrar un nuevo enjuiciamiento, otro Juicio Oral, por el mismo Tribunal pero con distinta composición.
Aquella sentencia del Tribunal Militar Territorial y la consecuente casación, tuvieron una importante repercusión mediática por la valoración que se hizo en la misma de la prueba pericial y la torpe referencia en la fundamentación del fallo a la mala suerte” como posible causa del accidente.
La Sala 5ª fue entonces muy clara. Dijo que no fue correcta la manera en que se apreció la prueba pericial, desde el momento que tomó en cuenta lo dicho por los testigos (a los consideró impropiamente peritos) para realizar la labor de apreciación de la prueba pericial y confrontarla con los dictámenes periciales.
Para la Sala, “lo que consta es que el paracaidista (todos pero ahora interesa uno concreto) cayó fuera de la zona en la que debía haber caído y que los peritos consideran que ello fue porque se aplicó mal la fórmula (o se hicieron mal los cálculos). La respuesta a la pregunta: ¿qué hubiera pasado si se hubieran hecho bien dichos cálculos?, constituye una hipótesis que no es relevante, como tampoco lo es la hipótesis del factor de "mala suerte"; por consiguiente, la estructura racional de la apreciación de la prueba pericial llevada a cabo por el Tribunal de instancia se basa en una hipótesis y deja a un lado los hechos realmente acaecidos y, desde la hipótesis se separa de lo sucedido y de lo que claramente afirman las pruebas periciales”.
Concluyó que la estructura lógica de la sentencia era incorrecta, pues daba por probado unos dictámenes periciales y sus conclusiones, para a continuación en los fundamentos legales separarse claramente de lo que había declarado probado; y era ahí donde valoraba las periciales y las declaraciones testificales (de los testigos a los que confirió el carácter de peritos), para llegar a unas conclusiones opuestas a los dictámenes periciales.
En fin, un absoluto desaguisado jurídico. Una hipótesis inconsistente, a través de la cual se fundó aquella primera sentencia absolutoria, divergente de los hechos probados declarados en la misma.

Tras la misma se abrió un dilatado e incomprensible interregno, como luego veremos, debido a la paralización de las actuaciones por la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, inadmitido finalmente por providencia de 2 de septiembre de 2015 y al pasar sucesivamente las actuaciones para nuevas conclusiones provisionales de las partes (fiscal acusación particular, defensa y abogado del Estado), desde el 22 de diciembre de 2015 hasta el 2 de junio de 2016, fecha del auto en que dieron por concluidas las conclusiones provisionales con admisión y denegación de pruebas.
Es decir, desde la sentencia del Supremo hasta el señalamiento posterior del nuevo Juicio Oral el 28 de noviembre de 2016, transcurrieron ¡¡ casi dos años!!


Doctrina de la sentencia de 4 de julio 2017.


En la sentencia de 4 de julio del año en curso, realiza la Sala una serie de consideraciones sobre la reducida viabilidad de una “condena” producida con motivo de un recurso de casación, contra una sentencia absolutoria en la medida en que el conjunto probatorio, sobre todo las pruebas de naturaleza personal, requiere que una valoración con todas las garantías de la inmediación, contradicción y publicidad y que sólo tiene lugar en el acto del enjuiciamiento en la vista oral. Es decir que es muy difícil condenar en casación a alguien que ha sido absuelto, porque las pruebas han de ser valoradas conforme a aquellos principios y a estos sólo puede acceder el Tribunal inferior del que procede la sentencia.
Para la mayoría de la Sala, la modificación del cuadro probatorio requeriría de su nueva práctica ante el Tribunal de casación y asimismo la audiencia personal del acusado, lo que no está previsto que se produzca en la regulación procesal de este recurso extraordinario (de casación).
Esta es, en síntesis, dice la mayoría de la Sala, con toda razón, la doctrina reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (Salas 5.a y 2.a); es decir, solo es posible en casación debatir sobre cuestiones jurídicas a partir de los mismos hechos probados.
En síntesis, la mayoría de la Sala desestima los motivos esgrimidos por la acusación particular porque estaban circunscritos a una nueva valoración de la prueba pericial e infracción de Ley penal por inaplicación del delito objeto de acusación, en aplicación estricta de las citadas doctrina y jurisprudencia recaídas sobre los requisitos a que debe atenerse la pretensión de condena a través del recurso de casación frente a las sentencias absolutorias dictadas por los tribunales de instancia, posibilidad reducida al error de la subsunción jurídica sin variar los hechos probados. La desestimación también era obligada, a juicio de la mayoría de la Sala, porque en la pretensión de condena no se respeta la narración fáctica probatoria ya inamovible y vinculante.

En definitiva, la Sala decide desestimar el recurso acogiendo la oposición fundada de las partes recurridas (Fiscalía Togada, Abogacía del Estado y representación del acusado absuelto), porque es insostenible una nueva valoración de las pruebas periciales contrapuestas entre sí y contradichas por otros elementos probatorios, y afirmar una nueva calificación jurídica de condena por hechos distintos de los establecidos en la sentencia recurrido,  sería ajeno al recurso extraordinario de casación.


Voto particular.


No opinan lo mismo los autores del voto particular, para quienes en estos casos de sentencia absolutoria, podría casarse (anularse) si en la sentencia existiera, como en éste caso, un quebrantamiento de forma.
 Muestran su sorpresa porque se haya “perdido la hoja de cálculo del sondeo» (pág. 28 de la sentencia de instancia) y que haya desaparecido el «casco, la mochila y el paracaídas empleados por el Soldado D. Carlos José » (pág. 46 de la sentencia de instancia); así como que se hayan borrado «los datos de la caja negra de la aeronave desde la que se produjo el lanzamiento» (pág. 46 de la sentencia de instancia); y, también, que la sentencia de instancia simplemente lamente el hecho, pero no extraiga ninguna consecuencia al respecto”.
No les falta razón. No tiene explicación racional alguna que el Fiscal del Tribunal Militar Territorial I, ante tales hechos, no solicitara la deducción de  testimonios de los particulares obrantes en el sumario, para investigar presuntas responsabilidades penales en esas desapariciones y borrado de los datos de la caja negra, por delitos contra la Administración de Justicia y contra la propiedad.
Si esto es de por sí grave, el voto particular concreta otros quebrantamientos de forma.
El más importante, a mi juicio, es el incumplimiento por el Tribunal Militar Territorial I de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2014.
Ya hemos dado cuenta del improcedente traslado a las partes de las actuaciones para la formulación de nuevas conclusiones provisionales, cuando la Sala 5ª únicamente anuló la sentencia y el juicio oral, retrotrayendo las actuaciones a ese preciso momento. Es decir, únicamente debería celebrase un nuevo juicio oral con otros componentes, con las mismas conclusiones provisionales y desde luego, sin práctica de nueva prueba antes de la celebración del la vista oral.

A mi juicio, y coincido con el voto formulado, abrir esta posibilidad de nuevas conclusiones provisionales, fue contraria a un juicio justo, acercándose mucho a la denostada absolución en la instancia, con afectación grave del derecho a no ser juzgado dos veces por lo mismo, non bis in ídem, al proceso debido y a la tutela judicial efectiva, derechos fundamentales conculcados que podrían dar lugar  al amparo del Tribunal Constitucional, en aplicación de la propia doctrina de éste y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a mi juicio sin excesivas dificultades.
A este grave quebrantamiento de forma se unen otros, según el voto particular, por la conculcación de distintos artículos de la Ley de Enjuiciamiento criminal artículos 730, 714.
El art. 741 de la LECRIM exige que la sentencia se dicte apreciando las pruebas practicadas en el juicio; es evidente que, para formar la convicción, no permite acudir a lo practicado durante la instrucción del sumario, salvo en los supuestos de los arts. 714 y 730 de la LECRIM, como así hace el Tribunal Militar Territorial I, sin que concurran los requisitos establecidos por estos preceptos.
La afirmación de que sólo pueden ser pruebas de cargo las practicadas durante el juicio oral (salvo "prueba" anticipada y preconstituida) y con contradicción es algo repetidamente reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, que a su vez se remite al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a los Pactos de Derechos Civiles y Políticos.
Por último, y esto es también muy grave, el voto particular afirma, en cuanto a la apreciación de la prueba pericial, que el Tribunal tiene que valorarla en su estructura racional, pero en modo alguno puede transformarse en un perito de los peritos; es un exceso extensivo el que se produce cuando el Tribunal realiza una nueva pericial tomando los datos y realizando las operaciones que estima oportunas.
Tal forma de actuar -que es lo que ocurre en la sentencia recurrida- no es apreciar una prueba pericial, sino la realización de un nuevo informe pericial, fusionando la actividad de perito con la de juzgador, lo que implica un quebrantamiento del derecho a un juez imparcial conforme a lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 
Concluye el voto particular afirmando y razonando, porqué los hechos que la Sentencia de instancia declara probados son legalmente constitutivos del delito contra la eficacia del servicio del artículo 77 del Código Penal Militar de 2015, por el que el fue acusado aquel suboficial.

A juicio de los Magistrados discrepantes, los hechos, sin trastocar los declarados probados por la sentencia del Tribunal Territorial, serían constitutivos de delito. 
Aquí ya no estaríamos en un quebrantamiento de forma, sino ante una errónea subsunción de los hechos probados, sin alterarlos, lo que llevaría a una sentencia condenatoria.
Afirma el voto, que el suboficial acusado, de cuya autorización o visto bueno dependía el lanzamiento, a pesar de que la aeronave hizo dos pasadas fallidas sobre la zona señalizada para la suelta de paracaidistas, y a pesar de que dicha aeronave derivó lateralmente hacia la derecha a consecuencia del fuerte viento que recibía, dio su autorización para que se efectuara el lanzamiento, a pesar de que dicha deriva lateral, unida a la circunstancia de las dos pasadas en blanco, hubieran aconsejado extremar el cuidado a la hora de decidir la realización de un ejercicio tan intrínsecamente peligroso como es el lanzamiento de paracaidistas.
Y buena prueba de que la deriva lateral del la aeronave trastocaba los cálculos efectuados es que, como la propia Sala sentenciadora asevera, respecto a la primera tanda de saltadores, en el Quinto de los Hechos Probados, cayeron "todos ellos fuera de la zona señalizada".
Nos hallamos, pues, según el voto particular, "ante una infracción de una norma de cuidado, pues el Suboficial procesado, a la vista de las circunstancias de que se hace mención en la Sentencia impugnada, debió, antes de autorizar el primer lanzamiento, advertir el peligro, no obstante lo cual, y con conocimiento del mismo, llevó a cabo la conducta negligente, autorizando, pese a las circunstancias perceptibles que imponían suspenderlo, el lanzamiento, cuyo resultado fueron, entre otras, las gravísimas y desgraciadamente irreversibles lesiones sufridas por la principal víctima, lo que permite, colmar los elementos típicos precisos para integrar el delito contra la eficacia en el servicio del artículo 77 del vigente Código Penal Militar".



Conclusión: un inmerecido calvario para la víctima y sus familiares.


No tienen justificación alguna los casi dos años que tardó el Tribunal Militar Territorial I en la celebración de una nueva vista oral, juicio, conforme había ordenado el Tribunal Supremo, cuando además esta se realizó sobre la base de un grave quebrantamiento formal (las innecesarias nuevas conclusiones provisionales de las partes y la práctica de nuevas diligencias de prueba). 
Sobre esta cuestión deberá pronunciarse el Tribunal Constitucional, pues -al parecer- se interpondrá recurso de amparo ante el mismo; aunque su estimación, pudiera suponer la nulidad de la última sentencia del Supremo y la del Tribunal Militar Territorial, que sería la segunda, e, implicaría la celebración de un nuevo Juicio Oral (el tercero), algo que, a buen seguro, debió pesar y mucho en la deliberación y posterior sentencia que comentamos.
Esta presente de forma continua en la argumentación de la sentencia y el voto particular, sin mencionarlo expresamente, la imposibilidad en la jurisdicción militar de la segunda instancia, es decir la apelación, al tener la casación un alcance mucho más limitado, al no poder entrar en nuevas valoraciones de pruebas periciales contrapuestas o en la modificación de los hechos probados, algo que resulta factible con la apelación. 
En otras ocasiones el Tribunal Supremo ha sido más comprensivo y justo y ha "casado" sentencias con argumentos propios del recurso de apelación, como forma de otorgar una efectiva tutela judicial efectiva al recurrente y reponerle en su derecho. En este caso, ha sido absolutamente estricto con la naturaleza del recurso de casación, con una resolución poco afortunada por los importantes quebrantamientos formales existentes en la sentencia del Tribunal Militar Territorial I y porque de prosperar la argumentación del voto particular la sentencia del Tribunal Supremo podría haber sido condenatoria, sin necesidad alterar el relato de hechos de la sentencia del Tribunal Militar Territorial,  lo que implica una errónea subsunción  de los hechos en el presunto tipo delictivo (delito contra la eficacia en el servicio del artículo 77 del CPM).
Esperaremos la decisión del Constitucional.
Desde aquí todo mi reconocimiento y solidaridad con la justa reivindicación del soldado tan gravemente lesionado y sus familiares.

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3 de julio de 2017

Independencia judicial y la valentía de una Juez Togado.

Gorra uniforme femenino Cuerpo Jurídico
No puedo dejar de ocultaros mi alegría por la sentencia dictada porel Tribunal Supremo, Sala de lo Militar, el pasado día 20 de junio del año en curso, desvelada por Miguel González en el País el siguiente día 23, sobre el caso de la Juez Togado hoy Comandante Auditor Patricia Moncada y la actitud del mando del Acuartelamiento Aéreo de Getafe, ante un registro en sus instalaciones, con presencia de dicha Juez y la Secretario Relator.
Repara en gran medida la flagrante injusticia por la apertura contra la misma de un Expediente Judicial disciplinario, por acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central de 12 de junio de 2013, que nos disgustó e indignó a gran parte de los compañeros de la expedientada, entre los que me incluía como Auditor Presidente del Tribunal Militar Territorial III de Barcelona, por la presunta comisión de una falta grave tipificada en el apartado 5 del artículo 132 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, consistente en "el exceso o abuso de autoridad o falta grave de consideración respecto de los subordinados, jueces o miembros del tribunal ante los que se actúe, miembros de la Fiscalía Jurídico Militar,  abogados, procuradores y de quienes acudiesen o actuasen ante los órganos judiciales o fiscales militares en cualquier concepto […] si no fuesen constitutivos de delito".
La Sala, de la mano del ponente Fernando Pignatelli Meca, anula exclusivamente la resolución de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central de  21 de octubre de 2016, en la declaración que efectuaba la misma de que los hechos en los que había participado la Juez Togado, “pudieran ser constitutivos” de una falta grave judicial que motivó en su día un Expediente Disciplinario Judicial, archivado por prescripción de la presunta falta cometida.
Obliga el Tribunal Supremo, a sustituir la frase por la de “los hechos declarados probados no constituyen ilícito disciplinario alguno”, decretando la terminación sin declaración de responsabilidad disciplinaria judicial militar y sin hacer referencia a la eventual prescripción de responsabilidades de esta índole.
Carlos Lesmes, presidente TS y CGPJ
Los fundamentos jurídicos 29º y 30º de la sentencia del Tribunal Supremo son muy expresivos:
<< Es de destacar la actitud serena, templada y de medida contención que, en todo momento, y ante el inexplicable cúmulo de obstáculos que se le pusieron para ejercer las diligencias que había de practicar, mantuvo la hoy recurrente, que, ante la serie, numerosa, de dificultades que se le presentaron para cumplir su función jurisdiccional, reaccionó con extraordinaria mesura, no exenta de la necesaria firmeza que el desempeño de aquella función demanda en todo momento, a la par que sin incurrir en cualquier exceso que hubiera podido implicar un comportamiento antidisciplinario, dado que, a la par que Juez, ostentaba, y ostenta, la condición de militar.
E igualmente es de reseñar, lamentablemente, el manifiesto olvido, o ignorancia, por parte del Ilmo. Sr. Coronel Jefe del ACAR de Getafe no ya de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , según el cual "todos [incluso, claro está, los mandos militares] están obligados a respetar la independencia de los Jueces y Magistrados", sino de lo que, como trasunto de este precepto para los miembros de los Juzgados y Tribunales castrenses, estipula el artículo 6 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, a cuyo tenor "todos [incluso, en este caso también, los mandos militares] están obligados a respetar la independencia de los órganos que ejercen la jurisdicción militar", como era el caso, el 3 de junio de 2013, de la hoy recurrente -que mereció el otorgamiento, por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de julio de 2013, […] del amparo previsto en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por los hechos ocurridos […] "con motivo de la práctica de diligencia de entrada y registro acordada en el seno de unas diligencias judiciales", instando, entre otros extremos, al aludido Coronel Jefe de la Base Aérea de Getafe "al cese o abstención en el futuro, de cualquier acto que perturbe el ejercicio independiente de la actuación judicial, con expresa referencia al ámbito del acuartelamiento cuya jefatura ostenta".
Pues bien, como se desprende, sin género de dudas, del relato de los hechos acaecidos […], la actuación de la hoy recurrente fue, en todo momento, correcta e irreprochable en cuanto adecuada al ejercicio de sus funciones y autoridad y a la observancia de las normas de la cortesía judicial, la urbanidad y el buen modo, sin que en ella se advierta, ni por asomo, el exceso -entendido como salirse de los límites de lo ordinario o de lo lícito- o abuso -en el sentido de exceso o mal uso de sus atribuciones- de autoridad o la falta grave de consideración -es decir, de la debida cortesía, urbanidad y buenos modales- respecto a ninguno de los presentes en tales hechos que sería preciso que concurriera para estimar colmado o integrado el núcleo de la acción típica, tal como resulta de la oración descriptiva del ilícito disciplinario judicial militar grave […]. Lo que no empece para que, ante la inconcebible serie de obstáculos que sucesivamente se opusieron al cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, en una actitud claramente retardataria y obstruccionista del ejercicio de su función judicial, la hoy demandante exigiera, con buenos modales y educación no exenta de la firmeza que la debida práctica de la diligencia que motivaba su personación en el ACAR y Base Aérea de Getafe exigía, que se le permitiera acceder al interior de las instalaciones del ACAR de Getafe, y para que, igualmente, soportara, con paciente corrección y sin faltar a las normas de la disciplina y la cortesía militar -con una contención y moderación serenas, que traslucen una entereza de ánimo y temple notables- la reprobable actuación que sobre su persona llevó a cabo el Ilmo. Sr. Coronel Jefe de dicha Unidad, que, interrumpiendo la práctica de la diligencia de registro que estaba efectuando la comisión judicial bajo la dirección de la titular del Juzgado Togado Militar Territorial actuante en las instalaciones de la SEINT, introdujo a esta en un despacho, en el que, a solas y con la puerta cerrada, se permitió inquirirle acerca de lo que estaba haciendo y lo que buscaba, además de espetarle que era una maleducada.
Posteriormente, antes de comenzar el registro de la SEA 027 de la Base Aérea de Getafe, la titular del Juzgado Togado Militar Territorial […] hoy recurrente al tratar de acceder al despacho del Teniente Coronel Jefe de la citada dependencia observó, al abrir la puerta del citado despacho, que, mientras que el Teniente Coronel estaba hablando por teléfono, un Comandante y un Capitán se hallaban almorzando en la mesa de reuniones - sic.-, no obstante lo cual, como quiera que el Teniente Coronel estaba hablando por teléfono, se le dijo que saliera de la habitación -en cuyo interior permanecieron, no obstante, quienes en dicha dependencia oficial comían-, lo que la recurrente disciplinadamente hizo, cerrando la puerta y permaneciendo en el exterior, donde se le mantuvo durante un buen rato, ignorando su presencia, hasta que hubo de llamar otra vez a la puerta para poder hablar con el Teniente Coronel Jefe de la SEA 027.
Como anteriormente hemos puesto de relieve, es de destacar la actitud correcta, serena, templada y de medida contención de la titular del Juzgado Togado Militar Territorial […] hoy recurrente, que, ante la multitud de dificultades, impedimentos y obstáculos que se le pusieron para cumplir debidamente, y con plena independencia, sin sometimiento más que a la ley, su función jurisdiccional, reaccionó a aquellos con extraordinaria mesura y comedimiento, no exentos, sin embargo, de las necesarias entereza y firmeza que el desempeño de aquella alta función demanda en todo momento, a la par que sin incurrir en cualquier exceso que hubiera podido dar lugar a un comportamiento antidisciplinario, dado que, a la par que Juez, ostentaba, y ostenta, la condición de militar>>.

UN ACUERDO DEL TMC LLENO DE DUDAS E INTERROGANTES:


Robo de armas en Botoa ( Badajoz)
Tan contundente resolución del Tribunal Supremo plantea varias interrogantes, sin que tenga una respuesta razonable que ofreceros, ni naturalmente tenga noticia alguna del modo en que se produjo la deliberación y votación, si es que esta llegase a producirse, del acuerdo unánime de la Sala de Gobierno recurrido por la Juez Togado.
La primera es cómo la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central, compuesta por el Auditor Presidente y los Vocales Togados en activo, es decir, un General Consejero Togado y dos Generales Auditores, en el momento en que se dictó el acuerdo, con una gran experiencia y una valía técnico jurídica más que acreditada, pudieron llegar a la conclusión, tan errónea y equivocada jurídicamente, en relación a "los hechos acaecidos el 3 de junio de 2013", que "aunque dichos hechos pudieran ser constitutivos de la falta grave que motivó en su día la apertura del Expediente Disciplinario Judicial […], las responsabilidades disciplinarias dimanantes de los mismos han de considerarse prescritas, […]”.
Fue un error de bulto, pues como pone de manifiesto el Tribunal Supremo se lleva a cabo un “reproche explícito de antijuridicidad”, o dicho en otras palabras, se imputa la comisión de una falta grave, dando por supuesto que, de no haber transcurrido el plazo de prescripción (un año), la recurrente sería autora de una falta disciplinaria judicial militar de naturaleza grave.
De éste modo la Juez Togado estaba plenamente legitimada para interponer el recurso contencioso disciplinario militar, pues de no admitirlo, resultaría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), como así establece la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que reconoce legitimación para la impugnación de aquellas resoluciones que, sin imponer una sanción en el fallo o parte dispositiva, contienen en sus razonamientos un reproche a la conducta del recurrente.
 La segunda, es que el acuerdo recurrido no razona ni justifica el porqué la conducta de la Juez Togado resultaba ser legalmente constitutiva de una falta grave de naturaleza judicial, si bien afirmando -a renglón seguido- que las responsabilidades disciplinarias dimanantes de la falta grave calificada estarían prescritas, por lo que no solo no se despeja cualquier duda acerca de todo rastro o posibilidad de una eventual antijuridicidad en la conducta, sino que afirma que la misma es legalmente constitutiva de una falta disciplinaria grave.
En definitiva, reprocha el Tribunal Supremo al Tribunal Militar Central, algo tan obvio, como que una vez consideró que había prescrito la acción disciplinaria por el transcurso del plazo legal fijado para ejercerla, debió abstenerse de formular pronunciamiento alguno sobre la eventual calificación jurídica de los hechos.
F-5 accidentado en Talavera la Real (Badajoz)
En tercer lugar observa el Tribunal Supremo, una vulneración material, real y efectiva, de las posibilidades de alegación y defensa de la Juez Togado en relación con los hechos relatados en el acuerdo impugnado que reproduce los descritos en el Auto núm. 350, de 20 de mayo de 2014, de la Sala de Justicia del tan aludido Tribunal, por el que se estimaba el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra el auto de archivo de las Diligencias Previas 2/14/13 dictado por el Juzgado Togado Central nº 2 e incoadas por motivo de los hechos ocurridos en Getafe.
El motivo es muy simple: la Juez Togado no conoció y, por tanto, no pudo alegar y defenderse de ellos, por lo que el Tribunal Supremo apreció una irregularidad con virtualidad tal de la que puede desprenderse la anulación de las posibilidades de alegación, defensa y prueba sobre tales hechos, causándole indefensión material con relevancia constitucional.
En cuarto lugar, se vulneró el derecho de la presunción de inocencia de la Juez Togado.
Incautación de droga, en buque escuela JS Elcano
El motivo es también muy simple: como la Juez Togado niega la realidad del elemento nuclear de la conducta que se le reprocha (la comisión de una falta grave judicial), y dada la falta de ratificación ante el Instructor de los escritos que sirvieron para redactar la "Nota Informativa" del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire que motivó la incoación del Expediente Disciplinario Judicial, equivalente a un “parte”, estos resultan insuficientes para ser considerados como prueba plena a los efectos de quebrar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, incurriendo el Tribunal Militar Central en una valoración errónea, ilógica e irracional de la prueba practicada; la prueba viene a resultar insuficiente para enervar la presunción de inocencia de la recurrente en relación con determinadas conclusiones que se extraen del relato probatorio.
La sentencia del Tribunal Supremo, no ahorra críticas a los instructores del expediente abierto por el Tribunal Militar Central, al no ratificar la denuncia, el parte, contra la comandante sin siquiera llamar a declarar a los denunciantes, lo que considera “inconcebible” y una “muestra de absoluta desidia”.

CONSIDERACIONES FINALES:


Entrada al ACAR Getafe
Como han manifestado algunos en redes sociales, resulta preocupante que la independencia de la justicia castrense dependa de la valentía personal, sin duda acreditada, de una Comandante Auditor.
A mi juicio los miembros del Cuerpo Jurídico militar que ejercen jurisdicción, tienen que actuar con una inteligencia y cautela dignas de todo encomio, para no sentirse perturbados en su independencia, como lo demuestra el caso de Patricia Moncada.
 En mi experiencia personal, como Presidente y Vocal Togado de un Tribunal Militar Territorial, Fiscal Jefe del mismo y Secretario Relator de un Juzgado Togado, la práctica jurisdiccional cotidiana en todos estos cometidos jurisdiccionales y fiscales generalmente en acuartelamientos, unidades y dependencias de las Fuerzas Armadas, resulta en ocasiones extremadamente difícil de compaginar con la pertenencia a un cuerpo militar, jerarquizado, en el que ostentas un empleo militar y vistes el uniforme reglamentario, con el propio ejercicio de la jurisdicción en aquellos casos en que la instrucción judicial, la acusación fiscal o el propio enjuiciamiento en la vista oral, requiere estar por encima de la posición jerárquica militar y de tu propia pertenencia a un cuerpo militar, para supeditar todo ello en interés de un bien superior como es el de administrar justicia y ejercer jurisdicción “juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”. En esos momentos debes ser juez, fiscal o secretario por encima de tus divisas militares y tu pertenencia a las Fuerzas Armadas.
En ocasiones no es nada fácil, hacer comprender a ese mando militar que quién actúa no es un Oficial Auditor, del Cuerpo Jurídico Militar, sino el Presidente o Vocal Togado de un Tribunal Militar o el Fiscal del mismo, el Juez Togado o el Secretario Relator, con abstracción de su empleo militar.
Ángel Calderón Cerezo ( Magistrado y Presidente de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo, en la revista del poder judicial nº 94 de 2012 ) afirmó hace unos años lo contrario:
 No es óbice a la real y efectiva independencia de los miembros de los órganos judiciales militares, el que éstos formen parte a su vez de un Cuerpo militar disciplinado y jerarquizado, en primer lugar porque en el ejercicio de la función jurisdiccional se encuentran por completo desvinculados del mando, y en segundo término porque la garantía de independencia no es inherente al hecho de formar parte del Cuerpo judicial único a que se refiere el art. 122.1 CE, sino que se deriva del estatuto garantista que regule el desempeño de la función. En otras ocasiones, como sucede con el Tribunal Constitucional o con el Tribunal de Cuentas, son llamados al ejercicio de funciones jurisdiccionales quienes no son Jueces y Magistrados, y sin embargo también actúan con independencia”.

A mi juicio, el asunto de la Comandante Auditor Patricia Moncada, la Juez Togado de Madrid, ha demostrado justamente lo contario a lo manifestado por quién presidió y constituyó Sala en esta brillante y razonada sentencia. 
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19 de junio de 2017

La obediencia ciega es tan peligrosa como la desobediencia

El Gran Dictador
Como recogían los medios de comunicación el día 2 de junio del año en curso, el Fiscal General del Estado manifestó en el congreso de la Unión Progresista de Fiscales (UPF), que la autonomía del Ministerio Público “se encuentra a mitad de camino entre lo que puede ser un militar que tiene, por necesidad del servicio, que obedecer ciegamente las órdenes que recibe, y un juez, que no puede recibir ninguna orden de nadie”.
Como decía Miguel González en el País de aquel día muchos fiscales se han escandalizado de que su jefe les hable de disciplina militar, pero nadie parece haber reparado en que Maza ha hecho gala de una clamorosa ignorancia de las normas básicas de un Estado democrático como el español.
No es cierto, contra lo que cree el Fiscal General del Estado, que los militares españoles deban “obedecer ciegamente las órdenes que reciben”. Este concepto es propio de las dictaduras y fue esgrimido por algunos golpistas para justificar su papel en la intentona del 23-F de 1981.

Ferrer-Dalmau
Uno de los pilares sobre los que se asentaba el Ejército del absolutismo, era la existencia de una jerarquía presidida por el Rey y engarzada en sus distintos escalones por el principio de obediencia ciega a las órdenes del superior.
Ya en los debates del proyecto constitucional de Cádiz se planteó la posibilidad de introducir algunas restricciones a ese axioma, sustituyéndolo por el principio contrario en los supuestos de atentado contra el sistema constitucional.
El peligro frente al que quería arbitrarse la medida era auténtico, aunque la medida misma de la desobediencia pudiera parecer incompatible con el principio liberal que prohibía al ejército deliberar. Principio recogido en diversos textos constitucionales franceses desde 1791, al que se refería expresamente Argüelles en los debates constitucionales:
Al ejército no le toca ni puede tocarle el examinar la razón de la orden que le pone en movimiento. Su obediencia lo exige por constitución. La menor deliberación acerca del objeto de su destino destruiría en sus fundamentos la institución militar. Por lo mismo, es un axioma que la fuerza armada es esencialmente obediente”.
Argüelles, en realidad, no dejaba de ver los peligros que encerraba la teoría, aunque pretendía solucionarlos con la institución de las milicias nacionales como factor de equilibrio del ejército permanente.
El problema de los límites al deber de obediencia adquirió especial relevancia en el Trienio Constitucional (1820-1823), dado que, el pronunciamiento que lo inició, el de Riego en Cabezas de San Juan, constituyó una desobediencia militar que de un modo u otro, había que explicar, justificar y legalizar.
De esta forma llegaría a incluirse en la Ley Constitutiva del Ejército de 9 de junio de 1821, la obligación del militar de no obedecer al superior que abusara de la fuerza armada para ofender al Rey, impedir las elecciones o atentar directamente contra las Cortes.
La fórmula, limitada a establecer la desobediencia en determinados supuestos, aunque ciertamente los más significativamente dirigidos contra el sistema, fue una solución de compromiso de cuya real efectividad como defensora del sistema constitucional cabe fundadamente dudar, por más que pueda parecer adecuada en el plano de los principios y también como límite a la aplicación de la eximente de obediencia debida en la exigencia de responsabilidad penal, sólo tenemos que recordar la triste historia de pronunciamientos militares durante el siglo XIX.
Salvado ese breve periodo del Trienio Liberal, habrá que esperar a 1978 para ver recogida expresa y directamente la posibilidad del militar de desobedecer las órdenes inconstitucionales (RROO para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre).
Decía Francisco Laguna Sanquirico, hace ya muchos años, que “Se habla con demasiada ligereza de la obediencia ciega, cuando en rigor sólo se puede obedecer ciegamente cuando se es un robot o se actúa como un animal. Naturalmente que la frase no se emplea con esta intención, sino que muchas veces se refiere a esa disciplina heroica que empuja a actuar por encima del instinto de conservación y del miedo, pero fuera de esos momentos de extremo peligro en los que todas las normas sobran porque son el instinto y los sentimientos más primarios los que impulsan a la acción (de ahí la diferencia entre el héroe y el hombre temerario), la realidad es que la disciplina tiene que ser consciente y responsable corno corresponde al ser humano”.


La “obediencia debida” ha sido la antítesis del viejo concepto de la “obediencia ciega”, para exigir en el inferior que obedece  ( y, por supuesto en el superior que ordena) una especial atención a que sus actos no comporten la manifiesta comisión de ilicitudes, que la última redacción legal concreta conforme a la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, de Código Penal Militar en su artículo 44.3:
En ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados”.
Es una fórmula presente en las Reales Ordenanzas y que a mi juicio resulta un acierto su inclusión expresa en el texto legal del Código Penal Militar, como circunstancia que excluye la responsabilidad penal, pues su presencia dentro de éste cuerpo legal castrense es un recordatorio permanente para el militar profesional del límite del deber de obediencia, que constituye el más importante pilar de la disciplina y del funcionamiento de las Fuerzas Armadas.
La Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en su artículo 6º, reglas de comportamiento, establece:
"Duodécima. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas y deberá comunicarlo al mando superior inmediato de quien dio la orden por el conducto más rápido y eficaz. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión".
La fórmula se repite, bajo la sugestiva expresión limites de la obediencia en el artículo 48 del Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas
A mi juicio, esta norma duodécima y las Reales Ordenanzas, deberían ser armonizadas con el artículo 44.3 del Código Penal Militar, en el sentido que la desobediencia estaría justificada, además de los casos mencionados, cuando la orden entrañe actos de ejecución contrarios a una norma con rango de Ley.
El precepto mencionado del Código Penal Militar, sigue de cerca lo previsto en el artículo 410.2 del Código Penal, con la diferencia, que en dicha norma común la desobediencia del funcionario queda justificada si la orden infringe un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general, mientras que en la norma penal militar se exige que dicha infracción lo sea de una norma con rango de Ley.
Lo que no cabe es la posibilidad de enjuiciar en unos casos a los militares por la Jurisdicción militar por el delito de desobediencia del Código penal Militar y, en otros (cuando la desobediencia fuera al infringir la orden una disposición general) por la Jurisdicción ordinaria. La desobediencia de los militares es un delito militar y en todos los casos, a mi juicio, sería competente la militar por el delito de desobediencia del artículo 44 mencionado.
Además, la regla de la inexistencia de deber de obedecer ya no a órdenes que mandan cometer delitos, sino a órdenes que atenten a la legalidad en general, se ve apuntalada en otros muchos preceptos.
Sin ir más lejos cabe aludir a las referencias a la actuación del militar conforme al ordenamiento jurídico de la regla 5ª de comportamiento, del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, antes citada, que de forma análoga a los principios recogidos para el empleado público en la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado público, señala que los militares “Ajustarán su conducta al respeto de las personas, al bien común y al Derecho internacional aplicable en los conflictos armados. La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tienen obligación de respetar y derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, ni someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la dignidad personal o limitación indebida de sus derechos”.
Esta nueva vuelta de tuerca por la que el deber de obedecer no solo cesa en la comisión de delitos sino en cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico, se ha hecho valer a través de la interesante Sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo de 31 de marzo 2004, que considera que el subordinado no comete delito de desobediencia militar si desobedece una orden que contravenga cualquier norma del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, cabe observar que el concepto de orden lícita ha sido desarrollado por numerosas sentencias de la Sala 5ª del Tribunal Supremo y que el precepto no hizo sino recoger dicha Jurisprudencia. Así lo demuestra y a esa extensa jurisprudencia se refiere la Sentencia de dicha Sala de 21 de diciembre de 2001, que dice que son "órdenes ilícitas aquellas que entrañen la ejecución de actos manifiestamente contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución, liberando al inferior que las recibe de la obligación del cumplimiento...".
Y como con el delito de desobediencia del artículo 410 del Código Penal común, el articulo 44 del Código Penal militar tampoco está castigando toda desobediencia a las órdenes de los superiores, sino únicamente aquella que daña o pone en peligro el bien jurídico que trata de proteger.
Teniendo en cuenta éste (la disciplina) no existe daño alguno para el principio de jerarquía cuando la desobediencia recae sobre órdenes ilícitas. Esta desobediencia no mermará las condiciones que permiten llevar a cabo las funciones constitucionales que tienen asignadas las Fuerzas Armadas, de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, ya que conforme al principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, a la Administración ( y la militar es una especie dentro de ella) no se le encomiendan misiones al margen del Derecho.
Por tanto en el ámbito militar, la orden ilícita no podrá́ nunca integrar el concepto de orden vinculante quedando rechazados también aquí los mandatos antijurídicos obligatorios. Cabrá sin embargo exculpación o justificación, según, en la obediencia a los mandatos antijurídicos a través del estado de necesidad cuando tal obediencia resulte igual o menos perturbadora para el Ordenamiento jurídico que la desobediencia, es decir, cuando el mal típico que se genera con el cumplimiento de la orden ilícita es de igual o menor gravedad que el que se evita con dicha ejecución.


Como ponía de manifiesto Miguel González, “El Fiscal General del Estado quiso recurrir a una metáfora para hacerse entender, pero él no es un poeta, sino un jurista, igual que su auditorio. Peor aún, es el jefe de los fiscales militares que aplican cada día el Código Penal Militar a los miembros de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil, incluido el delito de desobediencia”. Efectivamente, alguien debería haberle explicado que en el Ejército español hace mucho tiempo que se desterró la obediencia ciega.
La obediencia ciega, la cual presupone la completa ausencia de examen de la legalidad de la orden por parte del subordinado no tiene hoy respaldo alguno, siquiera en el campo militar.
Partiendo de la colisión de la voluntad del mando militar con la voluntad de la Ley, se da mayor significación a ésta última, haciendo ineludible conceder una facultad de examen al subordinado como fórmula para vincular en la mayor medida posible el contenido de la orden a la citada voluntad legal.
Uno de los artículos del credo legionario, relativo al espíritu de disciplina, dice:
Cumplirá su deber, obedecerá hasta morir”.
Para evitar confusiones, entre el cumplimiento del deber, que puede llevar a la entrega de la propia vida, y la obediencia, no ciega, sino debida; convendría que éste precepto se completase con la primera regla de comportamiento del militar, consignada en el mencionado precepto de la Ley Orgánica 9/2011:
Primera. La disposición permanente para defender a España, incluso con la entrega de la vida cuando fuera necesario, constituye su primer y más fundamental deber, que ha de tener su diaria expresión en el más exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitución, en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional y en esta ley”.
Me parece que hay muchas disposiciones que actualizar y adaptar.
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