23 de marzo de 2017

Las grabaciones en los cuarteles ¿son lícitas?

Los últimos meses ha publicado la prensa distintas informaciones sobre un soldado tinerfeño, al que se había propuesto una sanción por haber grabado una conversación con un superior en un acuartelamiento de la isla.
Parece ser, siempre según dichas fuentes periodísticas, que éste soldado sufría un supuesto acoso profesional, después de padecer una lesión en una pierna durante unos ejercicios profesionales y estar de baja médica para el servicio.
La grabación, parece que no fue realizada con un teléfono móvil, sino con otro dispositivo, y recoge la conversación entre el citado soldado y el mando con el que tenía serias diferencias, con el fin de acreditar aquel acoso laboral.
Según dichas fuentes, la propuesta de sanción del instructor del expediente es la de la imposición de una sanción económica de 500 euros al soldado, por efectuar dicha grabación.
 Según explica en la prensa el entorno del soldado, “aunque varias sentencias del Tribunal Supremo dan validez a la grabación de conversaciones, el citado militar instructor estima que en el Ejército esa conducta es sancionable, pues supone una falta de respeto a un superior”.
Luego el caso va mucho más allá, pues parece que la letrada del soldado ha denunciado al Ministerio de Defensa, al ex ministro Pedro Morenés, así́ como a dos generales, entre otros, todos por acoso laboral y “abuso de poder”, donde un juzgado ordinario ya ha abierto diligencias previas. El motivo lo reproduce la prensa, y a ella me remito si tenéis mucha curiosidad, pero ahora me resulta indiferente para el planteamiento general del post.
Hace unos días, otro medio informativo, hablaba de la imposición de una sanción económica de 14 días, equivalente a una semana de sueldo y complementos, por una falta grave de "deslealtad" al superior y otra leve, por grabar por idéntico procedimiento, a un compañero.
Ambas grabaciones fueron presentadas para fundar la presunta comisión de un delito de abuso de autoridad por el superior, denuncia que al ser archivada por la Jurisdicción militar originó el inicio del expediente disciplinario.
Según éste medio, el instructor dice que "la grabación subrepticia supone una deslealtad manifiesta y una actitud carente de cortesía, valentía, educación y respeto, no sólo frente a sus superiores sino frente a compañeros y subordinados[...] impropia de un servidor público y, a la sazón, militar".
El tema es el siguiente: ¿Las grabaciones hechas por un militar a un superior o inferior, para acreditar o fundar una supuesta falta disciplinaria o delito por ellos cometida, son legales? y ¿pueden ser una falta de respeto al superior o al subordinado?

I. Grabaciones con consentimiento del interlocutor.
Como punto de partida, la Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en la que se establece que “Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado.
Es decir, no se pueden grabar conversaciones ajenas, pues sólo se puede hacer con autorización judicial.
Por su parte, el Tribunal Supremo en distintas sentencias, ha establecido que la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico.
Por lo tanto, las conversaciones en las que una persona interviene por voluntad propia, pueden ser grabadas por el otro participante. En las Fuerzas Armadas y Guardia Civil si el interlocutor accede, sea superior, inferior o del mismo empleo, no se atenta contra su intimidad ni constituye una falta de respeto.

II. Grabaciones en contra de la voluntad del interlocutor o de quién es grabado en video.
Demos un paso más, cabe preguntarse: ¿pueden ser grabadas todo tipo de conversaciones en las que una persona interviene, aún en contra de su voluntad, expresa o tácitamente manifestada, o sin que esa persona sepa que está siendo grabada?
Aquí, a mi juicio, entramos en el terreno de la causalidad. Si la grabación es ajena a un motivo laboral, o para demostrar la existencia de alguna falta, delito o irregularidad, y únicamente afecta a la esfera más íntima del interlocutor, su difusión pública posterior atenta contra su intimidad y honor personales.
¿Pasa lo mismo con las grabaciones efectuadas en el puesto de trabajo y por motivos laborales? Una vez más, si atendemos a la jurisprudencia más reciente, la respuesta es negativa.
En este sentido tenemos que mencionar la Sentencia, de fecha 16 de abril de 2015, dictada por la Sala 2ª, de lo Penal, del Tribunal Supremo. En este caso fueron grabados y sorprendidos in fraganti unos guardias civiles que, en su defensa, alegaron la vulneración de sus “derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen de los acusados ( art. 18.1 CE ) a causa, (...) de que fueran grabadas en el lugar de los hechos, que era un cuarto reservado para el cacheo de los equipajes de los viajeros, los actos cometidos por los recurrentes mediante cámaras ocultas y con deficiencias en su autorización judicial y posterior tratamiento”.
Pues bien, el Tribunal Supremo, en la resolución ahora comentada, concluye que “el hecho de grabar las imágenes relativas a la actuación profesional de los Guardias en el lugar en la que la misma se llevaba a cabo, cuando había fundadas sospechas de su irregular proceder, en modo alguno puede suponer ilícita intromisión en su intimidad y, menos aún, al honor o la propia imagen”.
Esto abre la puerta a que se pueda grabar a cualquier persona en su puesto de trabajo, sea funcionario o no.
La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen atentado al secreto de las comunicaciones (SSTS 20-2-2006; 28-10-2009), pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.
 En consecuencia, la mera grabación de una conversación por la existencia de sospechas de conductas irregulares–incluso con imagen– en la que uno sea parte, no es constitutiva de delito ni vulnera ningún derecho fundamental (intimidad personal, secreto de las comunicaciones, honor).
Por el contrario, no es legal aportar en el proceso judicial grabaciones de voz efectuadas de forma subrepticia (a escondidas) por quienes no son partes de la conversación, considerándose en este caso que se produce una acto ilícito. En este caso la prueba sería nula de pleno derecho.
Cuidado, dependiendo del uso que se haga de dicha grabación, sí se podrá incurrir en responsabilidades penales. Si la grabación efectuada se usa como prueba en juicio –prueba muy útil por ejemplo cuando se es victima de una denuncia falsa– no hay problema; sin embargo, si el uso que se hace de esa grabación es otro, como por ejemplo difundirla en redes sociales, etc., sí se puede estar incurriendo en un delito de revelación de secretos o, cuando menos, podría suponer una intromisión ilícita en la intimidad, el derecho al honor o la propia imagen de la persona afectada.
Por ello, a la hora de realizar una determinada grabación, hay que tener muy presente qué es lo que se está grabando y qué uso se va a hacer con la misma.
III. Grabaciones al jefe por un conflicto en el puesto de trabajo.
Demos un paso más ¿se puede grabar al Jefe?
Lo cierto es que no son pocos los casos de trabajadores sometidos a situaciones de acoso laboral –mobbing–, trabajadores cuyo único medio de defensa a su disposición en muchas ocasiones es grabar los hechos de los que están siendo víctima, como podría ser teóricamente el caso del soldado mencionado.
No son pocos los casos de este tipo a los que se enfrentan los Juzgados de lo Social.
En un caso en que el jefe estimaba que la grabación (hecha por una trabajadora) se había realizado sin su consentimiento, no le sirvió de nada, pues mediante Sentencia, de fecha 20 de noviembre de 2014, dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, fue desestimado su recurso ante dicho Tribunal.
La sentencia indica que la conducta de la empleada – quien se consideraba sometida a un hostigamiento laboral continuado– no supuso una intromisión ilegitima en la intimidad personal del apoderado, ya que en la grabación realizada por la trabajadora con su móvil no había nada que pudiera considerarse como concerniente a su vida intima o intimidad personal, ya que él actuó como representante de la empresa.
Agrega el Supremo que la existencia de una previa situación de conflicto entre las partes añade, y esto quiero subrayarlo de forma rotunda, una nota de razonabilidad a la conducta de la demandada”.
¿Pero, podría el jefe alegar la impugnación de la Ley de Protección de datos, ante una grabación sin su consentimiento y posterior aportación en juicio?
En efecto, los artículos 6 y 11 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y 10 del Reglamento de desarrollo de la misma, Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, requieren el consentimiento del afectado para tratar sus datos, salvo en determinadas circunstancias, analizadas las cuales encontramos tres (3) posibles vías que ampararían la conducta de grabar la conversación como soporte probatorio en juicio. Veámoslas:
1. Obtener la grabación serviría como prueba ante un tribunal para analizar si la sanción que se le impuso se ajustaba o no a la normativa laboral y/o a las cláusulas establecidas en el contrato. En el caso del soldado tinerfeño, sería prueba para acreditar la existencia de un acoso laboral, que podría ser constitutivo de delito o falta disciplinaria cometido por el presunto acosador.
2. El tratamiento y posterior cesión de la grabación tendría como finalidad la satisfacción de un interés legítimo amparado por una norma, en este caso, el derecho de defensa y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes; por lo que su actuación quedaría justificada por el art. 24.2 CE. (A propósito, en este sentido falló recientemente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 03/12/2014.)
3. La comunicación de los datos tendría como destinatarios los Jueces y Tribunales, en concreto, los de la jurisdicción social, o, en nuestro caso, la militar.
En definitiva, este nuevo escenario conduciría al mismo fallo: se aplicara o no la normativa en materia de protección de datos, la conducta de la empleada, o en nuestro caso del militar, sería legítima.
CONCLUSION:
Ahora, volvamos al caso del soldado tinerfeño que graba al Jefe y al compañero al objeto de acreditar lo que él considera un hostigamiento u acoso profesional.
Por lo que hemos dicho en el comienzo de este post, parece ser que su conducta ha sido calificada como falta grave, del artículo 7, apartado 2º o del 13º, de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, con una propuesta de sanción económica que hemos referido.
En esas grabaciones no se graba a las personas como ciudadanos individuales, si no como representantes del Ejército, en su calidad de jefe, superior jerárquico, encargado, compañero, subordinado, etc.
Dependiendo del caso, una grabación fuera de éste ámbito, aunque se participe, si puede ser una violación si se tratan asuntos personales.
Obviamente estas grabaciones, aunque sean licitas, solo se pueden utilizar en el juicio, no difundir, ya que entonces sí que existiría una vulneración del derecho a la intimidad de la persona grabada.
En definitiva, dicho con todas las cautelas al desconocer los hechos que figuren en el expediente disciplinario, y si damos por ciertas las afirmaciones de la prensa, a mi juicio, no existe falta de respeto alguna al superior, pues la grabación no vulnera los derechos a la intimidad de éste, al secreto de las comunicaciones, ni siquiera a la protección de datos de carácter personal.
El soldado no tuvo intención alguna ni de faltar al respeto ni ser desleal, siendo su conducta irrelevante desde el punto de vista disciplinario.
Para que una falta disciplinaria pueda ser sancionada, es necesario que quién la comete lo haya hecho dolosa o culposamente. Las faltas disciplinarias mencionadas, por su propia naturaleza, llevan insito el elemento doloso, intencional, excluyendo la comisión culposa.
El soldado actuó en la creencia de que concurría una poderosa causa de justificación, en éste caso, el ejercicio legítimo de su derecho de defensa para probar el presunto abuso de autoridad del superior, unido al deber que le incumbía de denunciar cualquier hecho constitutivo de delito, previsto en el artículo 134 de la vigente Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal militar y/o el deber correlativo de denuncia de cualquier falta disciplinaria previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (error de prohibición invencible que excluye la culpabilidad).
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8 de marzo de 2017

Neutralidad política y artículo 8º de la Constitución.

Hace muy pocos días, mientras se juzgaba a los presuntos responsables penales de la organización del referéndum del 9-N y el también presunto 3% del caso Palau de la Música Catalana, el teniente general Ricardo Álvarez Espejo, en su despedida oficial como jefe de la Inspección General del Ejército de Tierra con sede en Barcelona, realizó unas, en principio, desapercibidas declaraciones para el gran público.
Según declaró, el Ejercito debe mantener la máxima "neutralidad" y "respeto institucional" ante la situación política de Cataluña porque el proceso es "un tema exclusivamente político que se tiene que resolver con la política".
 Afirmaba la prensa que llegó incluso a mostrar su optimismo ante el desenlace del proceso separatista. Tras destacar los tres años y medio que ha pasado en Cataluña (después de destinos en Kosovo, Líbano o Afganistán), dijo que la situación política "se va a arreglar y habrá un entendimiento entre todos".
Agradeció el trato de las autoridades catalanas, de las que dijo había recibido un "trato excelente". Destacaron las fuentes periodísticas que eludió, que fuera llamado "facha" en la toma de posesión de la alcaldesa Ada Colau; la expulsión del Ejercito del Salón de la Enseñanza; las protestas municipales por los ejercicios sin armas de los soldados; la frialdad con la que le trataba Artur Mas cuando coincidían en algún acto oficial; y las constantes críticas institucionales de la Generalitat y el Ayuntamiento contra las Fuerzas Armadas.
Nada dijo de las funciones constitucionales del Ejército relativas a la integridad territorial (art. 8º de la CE) cuando apeló a la "neutralidad" respecto al proceso separatista.
Como anuncié en twitter sobre las declaraciones del General, inmediatamente hubo reacción desde el blog del General de División retirado D. Rafael Dávila Álvarez.
Bajo el título de Error o equivocada interpretación”, partía éste del significado de “neutral” en el diccionario de la lengua española. Reproduzco íntegro el resto del texto:
No caben interpretaciones y cuando uno se refiere a algo tan delicado como el intento desde las instituciones catalanas de romper España, las palabras se pueden convertir en dardos envenenados. Hay un conflicto en Cataluña y, aunque un soldado deba permanecer atento, como cualquier otro ciudadano, y no deba participar en el debate político ni ir más allá del cumplimiento de su deber con respeto y obediencia al Gobierno constituido, no puede ser neutral ante lo que significa la ruptura de España. No participar en el debate político ni pronunciarse no significa ser neutral. Sería lo mismo que decir: imparcial, indiferente, neutro... ¿Neutral significa tibieza? No entrar en valoraciones políticas nada tiene que ver con la neutralidad. Si comparamos lo que pretenden las instituciones catalanas y cuál es la misión de un soldado la neutralidad no encaja por definición.
Un soldado está para lo que está. Saberlo lo sabes en cuanto juras bandera, acto que te consagra como tal, y cuando lees en todas las leyes y ordenanzas tu misión: Constitución, Ley de Carrera Militar, Derechos y Deberes, Reales Ordenanzas...
 Garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.
¿Neutral es indiferencia ante la ruptura de España? ¿No hay un conflicto en Cataluña promovido desde sus instituciones?
Seamos claros y hablemos con respeto, pero con rotundidad. Hoy en día nadie piensa en golpes de Estado militares, nadie conspira ni está en las cavernas del pensamiento. Un soldado es un servidor de su patria y obediente al sistema legal establecido. Pensar en otra cosa es una maldad. Nadie acusa, pero hay una mala intención instalada en muchas retorcidas mentes que envía constantes mensajes de miedo en cuanto un soldado dice algo tan sencillo y elemental como es el enunciado de su misión. De ahí el temor de muchos mandos a hacer declaraciones que luego se analizan con lupa. Hoy los golpes de Estado tiene otros enunciados y los ejércitos saben muy bien lo que es una democracia y como deben cumplir, con clara rotundidad, su misión. Otros, incluidas algunas instituciones, no lo hacen.
Disciplinado, obediente, cumplir la Ley, pero no neutral. Puede uno tragar bilis y ver como se desgarra España, pero ante eso neutral nunca. Se puede sonreír con una irónica mueca, pero neutral no.
Quizá la palabra no ha sido la más apropiada, pero tampoco era necesario pronunciar ninguna.
El silencio en ocasiones es más contundente y claro que las palabras.
Ante el riesgo de acabar con la unidad de España, con España, puede haber silencio y preocupación, pero nunca neutralidad.
¡POR ESPAÑA. TODO POR ESPAÑA! “
Intentemos poner orden y esbozar unas conclusiones.
Dispone el artículo 7, apartado 1, de la Ley Orgánica de derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, que “El militar está sujeto al deber de neutralidad política. No podrá fundar ni afiliarse a partidos políticos y mantendrá una estricta neutralidad pública en relación con la actuación de los partidos políticos”.
No voy a reproducir de nuevo los tipos disciplinarios de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que castigan las vulneraciones de éste deber de neutralidad (como falta grave, el art. 7.32 y como muy grave el art.8.13) y me remito a un post publicado en éste mismo blog hace unos meses.
Pero si que me voy a referir a la conocida sentencia de la Sala de lomilitar del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 (FJ 4º.3, ponente D. Ángel Calderón Cerezo, Presidente de la Sala), sobre el llamado caso “Mena”, que todos conocéis. 
Al analizar el tipo disciplinario aplicado a Mena, entonces una falta leve de la Ley de 1998, manifestó la Sala que el concepto de neutralidad equivalía,a no tomar parte en las opiniones que se mantengan sobre un asunto sometido a debate o controversia, absteniéndose el sujeto obligado de pronunciarse o emitir su parecer al respecto”, incorporando las ideas de inacción y de imparcialidad como parte de dicho concepto.
De otro lado, expresó la Sala que las opciones políticas se identifican con la libertad o facultad que se tiene, para elegir entre diversas alternativas en lo concerniente a la organización y funcionamiento de la sociedad plural conformada como Estado y que “el apartamiento de los miembros de los Ejércitos y de los Institutos armados de naturaleza militar del debate político, constituye un interés protegible que forma parte de su estatuto jurídico fundado, entre otras razones, en las misiones que constitucional y legalmente se confían a los Ejércitos con el consiguiente monopolio del uso de las armas si fuera necesario”.
Me parece una obviedad, volviendo al caso que nos ocupa, que el caso de Cataluña, en sus distintas variantes, está en el centro del debate político, por lo que ningún militar, debe posicionarse públicamente sobre los contenidos del debate secesionista en Cataluña, en torno al cual existe un clima de opinión generalizada en la sociedad catalana y española, en favor y en contra del mismo, con duros enfrentamientos verbales y distintos pronunciamientos de los partidos políticos. Ser neutral no significa ser indiferente, significa ser disciplinado.

El General Álvarez Espejo no se implicó en absoluto en dicho debate político, y a mi juicio fue totalmente respetuoso con el principio y deber de neutralidad política. 
Estuvo singularmente acertado al no hablar en nombre propio, sino en el del “Ejército” como institución y no mezcló esta posición de respeto institucional y neutralidad institucional, con la mención de las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas plasmadas en el artículo 8º de la CE.
Por el contrario, no comparto la opinión del General (retirado) D. Rafael Dávila Álvarez.
Seamos también claros y hablemos con respeto y rotundidad, como él hace. 
Como dijo la sentencia del caso Mena, las misiones constitucionales de las FFAA, garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional, van unidas a que para la puesta en funcionamiento de lo que el precepto prevé, es necesario por mandato constitucional la orden del Gobierno, pues compete a éste la dirección de la Administración militar y la defensa del Estado ( art. 97 CE).
Por ello "un soldado está para lo que está"; prepararse para el ejercicio de dichas funciones, bajo las órdenes del Gobierno constitucional.
Y, por consiguiente, para ello, no participar en el debate político y no pronunciarse; abstenerse, y ser disciplinado, ya lo hemos dicho, esto significa ser neutral.
Un soldado debe ser disciplinado, obediente, cumplir la Ley y neutral ante las distintas opciones políticas, aunque alguna de ellas como la secesión o independencia de Cataluña entren de lleno en las misiones del citado artículo 8º, y no le resulten indiferentes a título personal, pero estas son indisponibles para las FFAA como institución y para cualquiera de sus miembros, autónomamente, sin la aprobación previa del Gobierno.
Hoy no está justificado un artículo con ese tenor (art. 8º CE) en el Titulo Preliminar. 
Las Fuerzas Armadas, como parte de la Administración del Estado, no pueden aparecer junto a los partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, porque la Administración está al servicio de la sociedad y debe tener otra ubicación. 
El artículo 8º debe salir del Titulo Preliminar para situarse en el Título IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, en una posición fronteriza al articulo 104, dedicado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Aunque el actual precepto no dice que las Fuerzas Armadas actúan sin dirección política (como olvidan los que propugnan sibilinamente la autonomía militar, plena o limitada), el nuevo articulo debería recordar que los Ejércitos actúan a las órdenes o bajo la dependencia del Gobierno, como reza el artículo 104.

Como puso de manifiesto el maestro Manuel Ramírez, catedrático de Derecho Constitucional en mi querida facultad de Derecho de Zaragoza, la evolución y la consolidación del ordenamiento democrático y de la propia percepción social sobre la eliminación del peligro de una intervención militar directa en la política nacional, junto con la educación en el ordenamiento constitucional recibida en las últimas generaciones de oficiales y suboficiales, son los elementos que hacen que se haya venido produciendo una lenta, pero imparable evolución, en la cual se viene a considerar que la absoluta abstención es propia de las Fuerzas Armadas en su conjunto, como institución, que siempre debe existir por su sometimiento a las autoridades constitucionales.
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