25 de septiembre de 2017

Fuerzas Armadas y el debate secesionista catalán

La situación política en Cataluña, de todos sabida y de la que no voy a hablar aquí, me ha llevado ante la proximidad del día 1 de octubre y lo que pueda suceder a partir de esa fecha, a intentar dar respuesta a la pregunta sobre la cobertura legal que pudiera tener una hipotética y nada deseable intervención de las Fuerzas Armadas en Cataluña, en el afán divulgativo de éste blog y desde la más estricta neutralidad ante las opciones políticas en liza en el asunto catalán.
Como ya es sabido, la Constitución española, en el artículo 8, otorga  a las Fuerzas Armadas la misión de garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional.
El artículo 55 establece la suspensión de determinados artículos de la constitución cuando se declaren los estados de excepción o de sitio.
El articulo 116 habla de los mecanismos para declarar los estados de alarma, de excepción y de sitio, que se regulan por la  ley orgánica 4/1981, de 1 de junio.
De otra parte, distintos medios han especulado con la posibilidad de la utilización por parte del Gobierno de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de seguridad nacional.
Además, como luego veremos, están las leyes orgánicas de la defensa nacional y de los derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas que también apelan a la misión constitucional de las mismas.
Estas serían, en síntesis, las herramientas legales  que permitirían, partiendo del artículo 8 de la constitución, una intervención de las Fuerzas Armadas en Cataluña.

Pero, en cualquier caso, la decisión nunca sería unilateralmente adoptada por mando alguno, sino por el Gobierno.
La Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, dictada en desarrollo del artículo 8º de la Constitución, establece cuales son las competencias del Presidente del Gobierno y del Ministro de Defensa.
Corresponde al primero ( art. 6. 1 y 2), entre otras competencias,  la dirección de la política de defensa y la determinación de sus objetivos, ejerciendo su autoridad para ordenar, coordinar y dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas, así como disponer su empleo y al segundo dirigir la actuación de las Fuerzas Armadas bajo la autoridad del Presidente del Gobierno.
Cuartel del Bruch en Barcelona
De otra parte, ésta misma disposición ( art. 10, b/), reserva al Jefe del Estado Mayor de la Defensa, la competencia de ejercer, bajo la dependencia del Ministro de Defensa, el mando de la estructura operativa de las Fuerzas Armadas y la conducción estratégica de las operaciones militares.
A los Jefes de los Estados Mayores de cada Ejército y de la Armada, les atribuye ( art.13.2 ) el ejercicio, bajo la autoridad del Ministro de Defensa, del mando de su respectivo Ejército.
En consecuencia, la actuación propia de las Fuerzas Armadas es un ámbito de actuación directamente vinculado a la persona del Presidente del Gobierno y del Ministro de Defensa, bajo la dirección del primero, mientras la administración militar es el campo de actuación específico del Ministro de Defensa. Los Jefes de los Estados Mayores de cada uno de los Ejércitos y de la Armada, ejercen sus competencias subordinados jerárquicamente al Jefe del Estado Mayor de la Defensa y éste al Ministro, situación ésta común en el Derecho comparado de los países aliados.
Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, establece cuales son los órganos superiores con competencias en materia de personal, entre los que encontramos enumerados (arts. 8 y 9 ), en primer término, como no podía ser de otro modo, por cuanto le corresponde la dirección de la Administración Militar según el artículo 97 de la Constitución, al Gobierno de la Nación y, en segundo término, el Ministro de Defensa.
Los preceptos mencionados, no son más que la consecuencia del proceso de democratización que ha sufrido el principio monárquico, tras su evolución desde la monarquía absoluta, de modo que la identificación ya no es con el Rey, sino con el órgano que está en la cúspide del poder ejecutivo en nuestro sistema de Gobierno y, más concretamente, con su cabeza, el Presidente del Gobierno.
 En los países de Monarquía parlamentaria la actuación de las Fuerzas Armadas se vincula directamente al Primer Ministro o Presidente del Gobierno, como es el caso de España, pues como ya hemos explicado, el Rey no ejerce un poder o mando político efectivo alguno sobre las Fuerzas Armadas.

De otra parte, dispone el artículo 7, apartado 1, de la Ley Orgánica de derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, que El militar está sujeto al deber de neutralidad política. No podrá fundar ni afiliarse a partidos políticos y mantendrá una estricta neutralidad pública en relación con la actuación de los partidos políticos”.
No voy a reproducir de nuevo los tipos disciplinarios de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que castigan las vulneraciones de éste deber de neutralidad (como falta grave, el art. 7.32 y como muy grave el art.8.13) y me remito a un post publicado en éste mismo blog hace unos meses.
Pero si que me voy a referir a la conocida sentencia de la Sala de lo militar del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006 (FJ 4º.3, ponente D. Ángel Calderón Cerezo, Presidente de la Sala), sobre el llamado caso “Mena”, que todos conocéis. 
Al analizar el tipo disciplinario aplicado a Mena, entonces una falta leve de la Ley de 1998, manifestó la Sala que el concepto de neutralidad equivalía, “a no tomar parte en las opiniones que se mantengan sobre un asunto sometido a debate o controversia, absteniéndose el sujeto obligado de pronunciarse o emitir su parecer al respecto”, incorporando las ideas de inacción y de imparcialidad forman parte de dicho concepto.
Gobierno Militar Barcelona
De otro lado, expresó la Sala que “las opciones políticas se identifican con la libertad o facultad que se tiene, para elegir entre diversas alternativas en lo concerniente a la organización y funcionamiento de la sociedad plural conformada como Estado” y que “el apartamiento de los miembros de los Ejércitos y de los Institutos armados de naturaleza militar del debate político, constituye un interés protegible que forma parte de su estatuto jurídico fundado, entre otras razones, en las misiones que constitucional y legalmente se confían a los Ejércitos con el consiguiente monopolio del uso de las armas si fuera necesario”.
Me parece una obviedad, volviendo al caso que nos ocupa, que el caso de Cataluña, en sus distintas variantes, está en el centro del debate político, por lo que ningún militar, debe posicionarse públicamente contra los contenidos del debate secesionista en Cataluña, en torno al cual existe un clima de opinión generalizada en la sociedad catalana y española, en favor y en contra del mismo con profundos enfrentamientos verbales y distintos posicionamientos de los partidos políticos.

Seamos claros. El artículo 8º de la Constitución, no puede dar a entender que exista un poder autónomo dentro de las Fuerzas Armadas para la puesta en funcionamiento de lo que el precepto prevé, desconociendo que por mandato constitucional corresponde al Gobierno la dirección de la Administración militar y la defensa del Estado ( art. 97 CE) y el deber de neutralidad obliga a guardar silencio en el debate político, incluido el de la hipotética secesión de Cataluña.


Hemos mantenido en otras entrada de éste blog que, a nuestro juicio, y pese al delicado asunto catalán, hoy no está justificado un artículo con ese tenor (art. 8º CE) en el Titulo Preliminar.
Las Fuerzas Armadas como parte de la Administración del Estado, no deben aparecer junto a partidos, sindicatos y organizaciones empresariales, porque la Administración está al servicio de la sociedad y debe tener otra ubicación. El artículo 8º debe salir del Titulo Preliminar para situarse en el Título IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, en una posición fronteriza al articulo 104, dedicado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Aunque el actual precepto no dice que las Fuerzas Armadas actúan sin dirección política (como olvidan los que propugnan sibilinamente la autonomía militar, plena o limitada), el nuevo articulo debería recordar que los Ejércitos actúan a las órdenes o bajo la dependencia del Gobierno, como reza el artículo 104.
Intendencia Militar en el puerto de Barcelona, de Ferrer Dalmau
Como puso de manifiesto el maestro Manuel Ramírez, catedrático de Derecho Constitucional en mi querida facultad de Derecho de Zaragoza, la evolución y la consolidación del ordenamiento democrático y de la propia percepción social sobre la eliminación del peligro de una intervención militar directa en la política nacional, junto con la educación en el ordenamiento constitucional recibida en las últimas generaciones de oficiales y suboficiales, son los elementos que hacen que se haya venido produciendo una lenta, pero imparable evolución, en la cual se viene a considerar que la absoluta abstención es propia de las Fuerzas Armadas en su conjunto, como institución, que siempre debe existir por su sometimiento a las autoridades constitucionales.
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11 de septiembre de 2017

El calvario (judicial/militar) de un soldado paracaidista.

El pasado 4 de julio del año en curso, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo dictó sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto por la acusación particular, contra la sentencia absolutoria del Tribunal Militar Territorial I de Madrid, de fecha 28 de noviembre de 2016, en causa seguida por delito “contra la eficacia del servicio” (imprudencia) con resultados de lesiones muy graves producidas a un soldado paracaidista en acto de servicio.
La sentencia contó con el voto favorable del Presidente de la Sala Ángel Calderón Cerezo y los Magistrados Francisco Menchén Herreros y Benito Gálvez Acosta, que fue el ponente de la misma, y el voto particular discrepante de los Magistrados Fernando Pignatelli Meca y  Jacobo Barja de Quiroga López.
El calvario judicial para la víctima, sus familiares, y el acusado, en distinta medida, comenzó el 14 de febrero de 2007, hace ahora diez años y cinco meses, con el inicio por el Juzgado Togado Militar Territorial de Cartagena de unas Diligencias Previas, cuando en la ejecución de unos ejercicios de salto de paracaidistas desde una aeronave, los participantes en el mismo fueron desplazados en su caída por efecto del viento, cayendo todos fuera del lugar previsto para ello resultando lesionados varios de ellos.
En estas circunstancias uno de los soldados se golpeó la cabeza contra una piedra, sufriendo heridas de tan grave consideración (tetraplejia espástica con estado vegetativo, secundario traumatismo craneoencefálico severo) que determinaron su declaración de no apto para el servicio y el pase a la situación de retiro en las Fuerzas Armadas, con sus consecuencias de naturaleza administrativa y económica.
El único acusado fue el suboficial encargado del control y la coordinación desde tierra del desarrollo del ejercicio. De las funciones a desempeñar por dicho controlador formaba parte la realización de cálculos y mediciones para que el salto se produjera en el momento y circunstancias adecuadas para que los paracaidistas tomaran tierra en la zona marcada al efecto.

Recordemos que el mismo Tribunal Militar Territorial, dictó una primera sentencia absolutoria de fecha 7 de febrero de 2014, anulada, casada, por esa misma sala de lo militar el 19 de diciembre de 2014, por defectos formales, con la orden de celebrar un nuevo enjuiciamiento, otro Juicio Oral, por el mismo Tribunal pero con distinta composición.
Aquella sentencia del Tribunal Militar Territorial y la consecuente casación, tuvieron una importante repercusión mediática por la valoración que se hizo en la misma de la prueba pericial y la torpe referencia en la fundamentación del fallo a la mala suerte” como posible causa del accidente.
La Sala 5ª fue entonces muy clara. Dijo que no fue correcta la manera en que se apreció la prueba pericial, desde el momento que tomó en cuenta lo dicho por los testigos (a los consideró impropiamente peritos) para realizar la labor de apreciación de la prueba pericial y confrontarla con los dictámenes periciales.
Para la Sala, “lo que consta es que el paracaidista (todos pero ahora interesa uno concreto) cayó fuera de la zona en la que debía haber caído y que los peritos consideran que ello fue porque se aplicó mal la fórmula (o se hicieron mal los cálculos). La respuesta a la pregunta: ¿qué hubiera pasado si se hubieran hecho bien dichos cálculos?, constituye una hipótesis que no es relevante, como tampoco lo es la hipótesis del factor de "mala suerte"; por consiguiente, la estructura racional de la apreciación de la prueba pericial llevada a cabo por el Tribunal de instancia se basa en una hipótesis y deja a un lado los hechos realmente acaecidos y, desde la hipótesis se separa de lo sucedido y de lo que claramente afirman las pruebas periciales”.
Concluyó que la estructura lógica de la sentencia era incorrecta, pues daba por probado unos dictámenes periciales y sus conclusiones, para a continuación en los fundamentos legales separarse claramente de lo que había declarado probado; y era ahí donde valoraba las periciales y las declaraciones testificales (de los testigos a los que confirió el carácter de peritos), para llegar a unas conclusiones opuestas a los dictámenes periciales.
En fin, un absoluto desaguisado jurídico. Una hipótesis inconsistente, a través de la cual se fundó aquella primera sentencia absolutoria, divergente de los hechos probados declarados en la misma.

Tras la misma se abrió un dilatado e incomprensible interregno, como luego veremos, debido a la paralización de las actuaciones por la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, inadmitido finalmente por providencia de 2 de septiembre de 2015 y al pasar sucesivamente las actuaciones para nuevas conclusiones provisionales de las partes (fiscal acusación particular, defensa y abogado del Estado), desde el 22 de diciembre de 2015 hasta el 2 de junio de 2016, fecha del auto en que dieron por concluidas las conclusiones provisionales con admisión y denegación de pruebas.
Es decir, desde la sentencia del Supremo hasta el señalamiento posterior del nuevo Juicio Oral el 28 de noviembre de 2016, transcurrieron ¡¡ casi dos años!!


Doctrina de la sentencia de 4 de julio 2017.


En la sentencia de 4 de julio del año en curso, realiza la Sala una serie de consideraciones sobre la reducida viabilidad de una “condena” producida con motivo de un recurso de casación, contra una sentencia absolutoria en la medida en que el conjunto probatorio, sobre todo las pruebas de naturaleza personal, requiere que una valoración con todas las garantías de la inmediación, contradicción y publicidad y que sólo tiene lugar en el acto del enjuiciamiento en la vista oral. Es decir que es muy difícil condenar en casación a alguien que ha sido absuelto, porque las pruebas han de ser valoradas conforme a aquellos principios y a estos sólo puede acceder el Tribunal inferior del que procede la sentencia.
Para la mayoría de la Sala, la modificación del cuadro probatorio requeriría de su nueva práctica ante el Tribunal de casación y asimismo la audiencia personal del acusado, lo que no está previsto que se produzca en la regulación procesal de este recurso extraordinario (de casación).
Esta es, en síntesis, dice la mayoría de la Sala, con toda razón, la doctrina reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (Salas 5.a y 2.a); es decir, solo es posible en casación debatir sobre cuestiones jurídicas a partir de los mismos hechos probados.
En síntesis, la mayoría de la Sala desestima los motivos esgrimidos por la acusación particular porque estaban circunscritos a una nueva valoración de la prueba pericial e infracción de Ley penal por inaplicación del delito objeto de acusación, en aplicación estricta de las citadas doctrina y jurisprudencia recaídas sobre los requisitos a que debe atenerse la pretensión de condena a través del recurso de casación frente a las sentencias absolutorias dictadas por los tribunales de instancia, posibilidad reducida al error de la subsunción jurídica sin variar los hechos probados. La desestimación también era obligada, a juicio de la mayoría de la Sala, porque en la pretensión de condena no se respeta la narración fáctica probatoria ya inamovible y vinculante.

En definitiva, la Sala decide desestimar el recurso acogiendo la oposición fundada de las partes recurridas (Fiscalía Togada, Abogacía del Estado y representación del acusado absuelto), porque es insostenible una nueva valoración de las pruebas periciales contrapuestas entre sí y contradichas por otros elementos probatorios, y afirmar una nueva calificación jurídica de condena por hechos distintos de los establecidos en la sentencia recurrido,  sería ajeno al recurso extraordinario de casación.


Voto particular.


No opinan lo mismo los autores del voto particular, para quienes en estos casos de sentencia absolutoria, podría casarse (anularse) si en la sentencia existiera, como en éste caso, un quebrantamiento de forma.
 Muestran su sorpresa porque se haya “perdido la hoja de cálculo del sondeo» (pág. 28 de la sentencia de instancia) y que haya desaparecido el «casco, la mochila y el paracaídas empleados por el Soldado D. Carlos José » (pág. 46 de la sentencia de instancia); así como que se hayan borrado «los datos de la caja negra de la aeronave desde la que se produjo el lanzamiento» (pág. 46 de la sentencia de instancia); y, también, que la sentencia de instancia simplemente lamente el hecho, pero no extraiga ninguna consecuencia al respecto”.
No les falta razón. No tiene explicación racional alguna que el Fiscal del Tribunal Militar Territorial I, ante tales hechos, no solicitara la deducción de  testimonios de los particulares obrantes en el sumario, para investigar presuntas responsabilidades penales en esas desapariciones y borrado de los datos de la caja negra, por delitos contra la Administración de Justicia y contra la propiedad.
Si esto es de por sí grave, el voto particular concreta otros quebrantamientos de forma.
El más importante, a mi juicio, es el incumplimiento por el Tribunal Militar Territorial I de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2014.
Ya hemos dado cuenta del improcedente traslado a las partes de las actuaciones para la formulación de nuevas conclusiones provisionales, cuando la Sala 5ª únicamente anuló la sentencia y el juicio oral, retrotrayendo las actuaciones a ese preciso momento. Es decir, únicamente debería celebrase un nuevo juicio oral con otros componentes, con las mismas conclusiones provisionales y desde luego, sin práctica de nueva prueba antes de la celebración del la vista oral.

A mi juicio, y coincido con el voto formulado, abrir esta posibilidad de nuevas conclusiones provisionales, fue contraria a un juicio justo, acercándose mucho a la denostada absolución en la instancia, con afectación grave del derecho a no ser juzgado dos veces por lo mismo, non bis in ídem, al proceso debido y a la tutela judicial efectiva, derechos fundamentales conculcados que podrían dar lugar  al amparo del Tribunal Constitucional, en aplicación de la propia doctrina de éste y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a mi juicio sin excesivas dificultades.
A este grave quebrantamiento de forma se unen otros, según el voto particular, por la conculcación de distintos artículos de la Ley de Enjuiciamiento criminal artículos 730, 714.
El art. 741 de la LECRIM exige que la sentencia se dicte apreciando las pruebas practicadas en el juicio; es evidente que, para formar la convicción, no permite acudir a lo practicado durante la instrucción del sumario, salvo en los supuestos de los arts. 714 y 730 de la LECRIM, como así hace el Tribunal Militar Territorial I, sin que concurran los requisitos establecidos por estos preceptos.
La afirmación de que sólo pueden ser pruebas de cargo las practicadas durante el juicio oral (salvo "prueba" anticipada y preconstituida) y con contradicción es algo repetidamente reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, que a su vez se remite al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a los Pactos de Derechos Civiles y Políticos.
Por último, y esto es también muy grave, el voto particular afirma, en cuanto a la apreciación de la prueba pericial, que el Tribunal tiene que valorarla en su estructura racional, pero en modo alguno puede transformarse en un perito de los peritos; es un exceso extensivo el que se produce cuando el Tribunal realiza una nueva pericial tomando los datos y realizando las operaciones que estima oportunas.
Tal forma de actuar -que es lo que ocurre en la sentencia recurrida- no es apreciar una prueba pericial, sino la realización de un nuevo informe pericial, fusionando la actividad de perito con la de juzgador, lo que implica un quebrantamiento del derecho a un juez imparcial conforme a lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. 
Concluye el voto particular afirmando y razonando, porqué los hechos que la Sentencia de instancia declara probados son legalmente constitutivos del delito contra la eficacia del servicio del artículo 77 del Código Penal Militar de 2015, por el que el fue acusado aquel suboficial.

A juicio de los Magistrados discrepantes, los hechos, sin trastocar los declarados probados por la sentencia del Tribunal Territorial, serían constitutivos de delito. 
Aquí ya no estaríamos en un quebrantamiento de forma, sino ante una errónea subsunción de los hechos probados, sin alterarlos, lo que llevaría a una sentencia condenatoria.
Afirma el voto, que el suboficial acusado, de cuya autorización o visto bueno dependía el lanzamiento, a pesar de que la aeronave hizo dos pasadas fallidas sobre la zona señalizada para la suelta de paracaidistas, y a pesar de que dicha aeronave derivó lateralmente hacia la derecha a consecuencia del fuerte viento que recibía, dio su autorización para que se efectuara el lanzamiento, a pesar de que dicha deriva lateral, unida a la circunstancia de las dos pasadas en blanco, hubieran aconsejado extremar el cuidado a la hora de decidir la realización de un ejercicio tan intrínsecamente peligroso como es el lanzamiento de paracaidistas.
Y buena prueba de que la deriva lateral del la aeronave trastocaba los cálculos efectuados es que, como la propia Sala sentenciadora asevera, respecto a la primera tanda de saltadores, en el Quinto de los Hechos Probados, cayeron "todos ellos fuera de la zona señalizada".
Nos hallamos, pues, según el voto particular, "ante una infracción de una norma de cuidado, pues el Suboficial procesado, a la vista de las circunstancias de que se hace mención en la Sentencia impugnada, debió, antes de autorizar el primer lanzamiento, advertir el peligro, no obstante lo cual, y con conocimiento del mismo, llevó a cabo la conducta negligente, autorizando, pese a las circunstancias perceptibles que imponían suspenderlo, el lanzamiento, cuyo resultado fueron, entre otras, las gravísimas y desgraciadamente irreversibles lesiones sufridas por la principal víctima, lo que permite, colmar los elementos típicos precisos para integrar el delito contra la eficacia en el servicio del artículo 77 del vigente Código Penal Militar".



Conclusión: un inmerecido calvario para la víctima y sus familiares.


No tienen justificación alguna los casi dos años que tardó el Tribunal Militar Territorial I en la celebración de una nueva vista oral, juicio, conforme había ordenado el Tribunal Supremo, cuando además esta se realizó sobre la base de un grave quebrantamiento formal (las innecesarias nuevas conclusiones provisionales de las partes y la práctica de nuevas diligencias de prueba). 
Sobre esta cuestión deberá pronunciarse el Tribunal Constitucional, pues -al parecer- se interpondrá recurso de amparo ante el mismo; aunque su estimación, pudiera suponer la nulidad de la última sentencia del Supremo y la del Tribunal Militar Territorial, que sería la segunda, e, implicaría la celebración de un nuevo Juicio Oral (el tercero), algo que, a buen seguro, debió pesar y mucho en la deliberación y posterior sentencia que comentamos.
Esta presente de forma continua en la argumentación de la sentencia y el voto particular, sin mencionarlo expresamente, la imposibilidad en la jurisdicción militar de la segunda instancia, es decir la apelación, al tener la casación un alcance mucho más limitado, al no poder entrar en nuevas valoraciones de pruebas periciales contrapuestas o en la modificación de los hechos probados, algo que resulta factible con la apelación. 
En otras ocasiones el Tribunal Supremo ha sido más comprensivo y justo y ha "casado" sentencias con argumentos propios del recurso de apelación, como forma de otorgar una efectiva tutela judicial efectiva al recurrente y reponerle en su derecho. En este caso, ha sido absolutamente estricto con la naturaleza del recurso de casación, con una resolución poco afortunada por los importantes quebrantamientos formales existentes en la sentencia del Tribunal Militar Territorial I y porque de prosperar la argumentación del voto particular la sentencia del Tribunal Supremo podría haber sido condenatoria, sin necesidad alterar el relato de hechos de la sentencia del Tribunal Militar Territorial,  lo que implica una errónea subsunción  de los hechos en el presunto tipo delictivo (delito contra la eficacia en el servicio del artículo 77 del CPM).
Esperaremos la decisión del Constitucional.
Desde aquí todo mi reconocimiento y solidaridad con la justa reivindicación del soldado tan gravemente lesionado y sus familiares.

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